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2013年金融检察研究综述(程序部分)
发表时间:2015-03-13 阅读次数:2186次

  内容提要:本文就金融检察的程序方面,按照金融检察本身的制度建设、诉讼中遇到的实践问题以及金融检察的监管与检察建议的三分体系,综述梳理了2013年公开发表的关于金融检察的文章,主要包括了金融检察与金融创新;金融犯罪诉讼中的金融检察,包括了管辖、证据、不起诉协议、司法推定、民刑冲突、诉讼模式选择、金融主体刑事责任等;金融检察监督与金融检察建议。

  关键词:金融检察 诉讼模式 管辖  证据  侦查

     近年来,金融行业迅猛发展,“创新—监管—反监管”的频率不断刷新记录,金融创新在民事、行政甚至刑事法律关系下的内容与外延也不断丰富。

    本文按照诉讼前、诉讼中、诉讼后的分类标准对2013年公开发表的论文进行文献综述,其中诉讼前主要指的是金融检察与金融创新,诉讼中包括了诉讼模式的选择、诉讼管辖问题、诉讼证据问题,诉讼后主要包括了检察监督等。

一、金融检察与金融创新

检察机关作为法律监督机关,承担着批捕、公诉、国家工作人员职务犯罪侦查和预防、民事行政诉讼监督、立案监督等多项职能,这些职能在健全金融监管法律体系中均发挥着重要作用。目前检察机关的职能是依据自身的法律监督职能,通过打击金融犯罪,查办金融领域的职务犯罪,对金融领域的判决进行诉讼监督,结合办案开展综合治理等途径介入金融监管。[[1]]关于金融检察对金融行业的介入,学界、实务界存在着两种截然不同的观点,主要的争议点集中在刑法依赖主义与刑法谦抑性之争。检察机关如何介入金融犯罪的追诉,即使是在金融和经济发达国家,如美国,检察机关和监管者是否以及在多大程度上积极地介入到金融犯罪问题的调查之中,至今为止仍然是一个争论不休的问题。

笔者认为刑法介入金融犯罪的追诉等问题,最终的观点立足点依然在金融创新与金融风险的把控上。具体而言,学界主要有以下讨论:

一种观点是强调金融创新,即检察院仅对金融活动中的违法行为进行监督与检察。有学者认为,检察机关如果过度介入金融领域,将导致好的金融机构和金融管理者变得过度保守,这是投资者不想看到的。因此,从投资者福利的角度出发,应当限制检察机关过度介入金融领域中。“严控”政策在金融危机期间,很容易与“运动式”的严打政策短路相接,形成对金融犯罪乃至经济犯罪的大范围打击和治理。这显然是与宽严相济刑事政策的价值理念相悖的。[[2]]

也有观点认为在金融检察的问题上应当转换“刑法依赖主义”。金融犯罪案件多涉及民刑交叉问题,采用“先刑后民”原则往往容易忽视当事人的意思自由及处分权,对民事争议中的私权完全不重视,导致附带民事诉讼的审理“过场化”。基于私人财产权优先的学理基础,金融领域中民刑交叉案件中的“民商先行”既为了加强对金融民商实体法的运用,更为了缓和金融刑法重刑主义。赋予民间借贷融资中贷款人诉讼选择权,让贷款人在刑事诉讼之前选择是否适用民事诉讼,即实行 “先民后刑”。对于民间借贷融资中的民刑交叉适用,应当秉持刑法具有的内敛品格,实现从金融违法行为的“刑法依赖”到“非刑法依赖”的转变。[[3]]

学界的另外一种观点强调的则是金融风险的把控,对金融创新中利用金融监管漏洞而进行违法行为的情况坚决打击。以上海市检察机关为例,近几年案件数量大幅上升,同比2011年增长了78.5%;在刑事犯罪中比重不断提高,由2009年的4.5%逐步提升至2012年的7.5%。[[4]]案件数量明显上升主要是受刑事政策和执法力度等因素影响;绝对数和增长率均逐年翻倍,近5年金融犯罪案件数量占刑事案件的比例越来越大且呈急剧上升态势。

实践中对金融犯罪的边界目前还没有一个统一的界定,上海市人民检察院于2011年成立了金融检察处,较早就曾在各区试点成立专门的金融办案科组,其中浦东新区检察院是以办理审查起诉案件为主,兼顾专项调研和综合治理,受案范围是《刑法》分则第三章第四、五、七节罪名的案件以及自侦案件。静安区检察院是以一体化办理批捕、起诉、预防、民事、行政申诉案件和金融政策法律研究,受案范围包括《刑法》分则第三章中第四节、第五节、第七节以及第160条、161条、169条之一、225条(涉及金融与知识产权)规定的罪名以及单位因实施贷款诈骗而构成的合同诈骗罪案件,职能则涵盖了上述案件的捕、诉、研、防。而最早成立金融知识产权犯罪公诉处的浦东新区检察院,受案范围则包括《刑法》分则第三章的所有罪名及自侦案件,职能上除了上述案件的审查起诉、专项调研和综合治理,也从2013年开始尝试金融和知识产权案件的捕诉一体化。黄浦区检察院的受案范围则是《刑法》分则第三章的所有罪名。上述检察机关普遍将《刑法》分则第三章中第四节破坏金融管理秩序罪,第五节金融诈骗罪纳入专业办案机构的受案范围,同时将金融案件受案范围进行适当扩大,将包括《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪,第161条违规披露、不披露重要信息罪,第169条之一背信损害上市公司利益罪,第225条非法经营罪,这些涉及外汇、票据、证券期货等金融领域的犯罪也纳入到金融犯罪的案件范围中。

二、金融犯罪诉讼中的金融检察

(一)金融检察的管辖

本次综述过程中的管辖并不包括行政机关例如证监会等对金融活动的管辖,以及域外管辖等,[[5]]主要指的是根据刑事管辖,具体可分为法定管辖(包括级别管辖、地域管辖)和裁定管辖(包括移送管辖、指定管辖、管辖权转移)。刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。非法集资犯罪由于涉及众多被害人、中介机构,跨区域作案等,犯罪行为发生地和结果发生地比较分散,案件管辖容易出现争议。[[6]]上述分类主要针对法院的审判管辖而言,争议并不大。

而与之相承接的侦查管辖问题则存在多种争议,虽然2007年成立的处置非法集资部际联席会议在《处置非法集资工作操作流程(试行)》的第八章第五十一条中,对跨省份案件明确了如何确定由谁牵头负责的原则,并在执法实践中被作为确定侦查管辖及起诉、审判管辖的参照依据。但是实践中,由于起诉、审判管辖权的获取未能在公检法机关之间形成共识,造成许多案件停滞不前。因地域侦查管辖权是刑事诉讼合法性最根本要素所在,地域侦查管辖权的确定是依法查明事实、确定有罪与无罪的前提,在非法集资犯罪案件中体现尤为明显。[[7]]

争议点主要集中在:地域侦查管辖权的获取依据、地域侦查管辖权冲突中的权衡和选择、地域侦查管辖权与犯罪事实查证的衔接、地域侦查管辖权与地域批捕、起诉、审判管辖权的衔接等问题上。当侦查管辖权初步确定后,检察机关和法院能否按照已确定的侦查管辖权完成后续的刑事诉讼工作,也面临着是否享有当然的批捕、起诉和审判管辖权的问题,这是起诉和审判的关键前置条件。  

(二)金融检察证据认定

证据是认定刑事案件事实的灵魂。传统证据法学认为,证据必须具有“三性”,即客观性、关联性及合法性。但是从实践中来看,从侦查实践看,被害人不同心态导致其提供的线索价值不一,通过工商、税务及银行等金融机构查询相关资料速度慢、程序多、时间久。另外随着互联网金融的发展、金融产品主要是金融衍生品的发展,其证据的种类(电子数据、电子账单)、[[8]]证据的证明力、证据取得的难度等都给实践中带来了非常多的问题;另外就是行政机关(例如一行三会)的行政认定在刑事程序中的效力问题。

     有论者认为需要加强以下环节:相较于其他刑事案件,金融犯罪案件在司法认定中的证据难点具有很强的规律性,应以规律性内容为导向,进行预防式的证据补强。金融犯罪案件的证据特点往往呈现与案件特点相同走向的规律性,办案人员在审查此类案件时,应注意结合案件特点进行相应的证据防御。[[9]]针对于此有论者认为:应针对金融诈骗犯罪对主观要件的特殊证明要求做好相应的证据准备。[[10]]例如在集资诈骗、贷款诈骗、恶意透支型信用卡诈骗中,“非法占有目的”的证明具有不同于其他金融诈骗的证据要求,在这些案件中是否存有“非法占有目的”是控方证明的难点也是控辩争议的焦点,由此,检察机关对相关证据的认定应是审查重点,并应以此为基点做好相应的证据防御。

围绕“非法占有目的”产生时间的争议及证据准备。有学者主张非法占有目的的产生时间只能是事前,而不能是事后。持不同论点的学者认为应存有事后故意。行为人事后转移、隐瞒、侵吞金融机关财产的行为也是一种虚构事实,隐瞒真相行为是诈骗犯罪的种种客观表现行为之一。[[11]]

(三)不起诉协议

不起诉协议在美国金融检察中经常出现,不起诉协议是指控方要求犯罪嫌疑人全面且真实地披露犯罪事实以及提供其他合作措施,控方对犯罪嫌疑人可能实施并构成犯罪的行为不予起诉的刑事和解协议。

有学者认为,可以参照美国联邦检察官在金融检察实务中广泛适用不起诉协议,不仅以较低的司法成本高效地办结证据繁复、法律适用疑难的金融犯罪案件,而且通过数以亿计的巨额罚款公正地震慑金融犯罪行为主体、充分地补偿金融犯罪被害人,在一定程度上实现了公正与效率的平衡。可以经过犯罪嫌疑人参与刑事调查合作的意愿,犯罪前科,涉嫌犯罪的性质与严重性,犯罪嫌疑人对涉嫌犯罪行为的悔悟情况,庭审后形成有罪判决的可能性,可能的刑罚,起诉或上诉的司法成本等考量考虑是否适用不起诉协议。[[12]]

(四)刑事司法推定

刑事司法的推定主要指的是在兜底条款对于金融犯罪的规制,例如刑法182条,操纵证券、期货市场罪明确规定了联合交易、约定交易、自我交易的同时也以兜底条款方式将其他操纵证券、期货市场的犯罪行为纳入本罪。实践中还有问题就是我国刑法除了高利贷转贷罪之外,没有其他条文直接将高利贷放贷行为定性为犯罪。在多大程度上根据罪刑法定原则来对实践中出现的其他行为定罪,争议十分强烈。高利贷放贷行为在实践中有的以非法经营罪定罪,有的则久久无法移送审判。[[13]]

    问题在于,在刑法没有明确规定的类型是否可以解释为犯罪,例如抢帽子交易是否可以用兜底条款来解释为操纵证券、期货市场。究其实质无非是对于“罪刑法定”原则的一个认定。那么司法机关在多大程度上可以进行这类认定呢?学界及实务界对此的争议十分广泛。[[14]]

关于刑事司法推定需要注意的地方,有学者认为刑事司法推定的规则之一就是推定以一次为限,因为推定的基础事实必须是牢固的,二次推定的基础是推定的结论,导致最后的结论无法在刑事上被认为真实可靠。同时,推定本身是一种对事实的盖然性判断,本不应在刑事程序中采纳,只是在基础事实与推断事实之间存在着充分且合理联系的极少数情况下,才允许适用刑事推定。而在盖然性基础上再次推定,后次推定结论的盖然性成分将会呈现乘数效应,超越刑事证明标准对盖然性的容忍限度。[[15]]例如强帽子交易从手段、效果、利益、因果关系等均为客观要素,从实现经济利益主观目的的内在逻辑看,对照资本操纵与抢帽子交易,可以发现两者在理论上具有相同的运作机理。由此认为,抢帽子交易属于市场操纵中的资本操纵类型,符合操纵证券、期货市场罪的实质。尽管我国《刑法》第182条没有明示这种行为类型,我们完全可以通过同质性解释将其纳入“兜底条款”进行刑法评价。[[16]]

(五)民刑冲突与适用

有学者主张,高利贷行为在本质上是一种民间借贷行为,既不属于《刑法》第 225 条中“违反国家规定”的情形,也不能被解释为《刑法》规定的其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。将高利贷行为认定为非法经营罪有违刑事立法本意,有悖罪刑法定原则,也与刑法的谦抑理念不符。因此,应明确刑法作为保障法的地位,避免刑法干预的过度和泛化。既要承认高利贷本身的非罪性质,也要重视高利贷容易引发刑事犯罪的特性。注重通过非刑事防控机制消除高利贷带来的不利影响,加快金融法制的健全,完善金融管理机制,引导民间借贷服务、民间资本市场健康持续发展。[[17]]

另外一方面也有学者认为,高利贷行为并未违反刑法意义上的国家规定。非法经营罪是行政犯,必须以违反国家规定为前提。刑法意义上的国家规定是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。认定高利贷行为构成非法经营罪的主要依据是《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》和《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》,这仅仅属于部门规定,不是刑法意义上的国家规定,所以发放高利贷行为不能适用非法经营罪的第四项兜底条款。[[18]]

另外还有学者认为,刑法是处在保护法的地位,意味着只有相关部门无力有效调整的具有特殊重要性的社会关系,才可以纳入刑法调整的范围。[[19]]

(六)诉讼模式选择

正如上文对本综述的界定为刑事程序问题,那就首先有必要区分在金融犯罪中的诉讼模式:即对于刑事程序与民事程序的选择,具体就是民法问题、刑法问题、交叉问题,交叉问题又涉及到“先民后刑”、“先刑后民”的选择。诉讼模式选择主要依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条、第10条的规定:“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理;人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理”。

    学界有一种观点认为:诉讼模式选择最终法律依据是《民事诉讼法》第136条第1款第(5)项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结”,但是否属于“本案必须以另一案的审理结果为依据”只能由法官对案件进行实体审理之后才能得出结论,这其实对于刑民程序的启动与选择并没有直接帮助。认为“本案必须以另一案的审理结果为依据”属于实质层面的标准;“同一法律事实”属于形式层面的标准。形式标准服务于实质标准,是实质标准的具体化操作方法,而实质标准是形式标准的法理依据和功能取向。司法实践中可行的办法是从刑民法律事实是否属于“同一法律事实”的外观出发,即分析鉴别刑民两种法律事实之间是竞合关系还是牵连关系,通过形式判断来印证实质标准,从而决定刑民程序的取舍:如果刑民两种法律事实发生竞合或部分竞合,即认定为“同一法律事实”;如果刑民两种法律事实完全不同或只是发生牵连,即认定为“不同法律事实”。[[20]]

   例如网络平台的借贷,作为一种新生事物,由于缺乏完善的法律的引导和规制,从而出现一系列的问题。在实践中出现,例如网络借贷平台公司的倒闭,公司管理人员卷款逃匿的乱象,就是这类问题的外化。关于这类问题,学术界与实务界很多人士的看法不一,有些认为这不仅违法而且触犯了刑律,也有学者认为网络借贷本身并不违法,更没有违反刑事法律的禁止性规定,但是异化的网络借贷可能构成犯罪。[[21]]

(七)金融调控主体法律责任

    刑事责任是指对犯罪分子依据刑事法律规定追究的法律责任。从金融调控主体行使金融调控权的角度来看,《人民银行法》第50条规定:“中国人民银行的工作人员泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第51条规定:“中国人民银行的工作人员贪污受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”可见,关于金融调控主体的刑事责任在法律上已经有所规定。但在现实适用中,目前我国还没有谁因金融调控违法而被追究刑事责任的先例,这并非说明曾经的金融调控权人都尽职履行了金融调控职责。[[22]]国家机关工作人员在履行职责时往往能获取大量有关立法、政策和经济走势的信息和数据。由于这些信息对证券市场价格会产生重大影响,因此有可能在未公开前被国家机关工作人员用于实施内幕交易。未公开的重要政策和经济数据确实可能被利用进行内幕交易,我们有必要对此行为进行监管。因此有学者主张金融调控主体可以成为内幕交易的主体。

    但是现行法律制度却存在三大缺陷,阻碍了有效监管的实现:首先,国家机关工作人员作为交易主体的身份定性尚存模糊之处。[[23]]《刑法》第180条第3款“利用未公开信息交易罪”的犯罪主体完全区别于《证券法》中“内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人”的范围,而仅限于证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,其中有关监管部门工作人员究竟能在多大范围上包括所有有权制定重大国家政策和获知重要经济数据的立法和行政机关的工作人员,此点仍难免让人疑惑。[[24]]

    因此有学者认为:目前我国的保密机制尚不完善,利用国家政策和经济数据实施内幕交易这类信息没有分类和提示的详细规定。对可能被利用实施内幕交易的信息的传播没有具体的控制手段。在这些配套制度缺位的情况下,要把所有国家政策和经济数据全部纳入内幕信息监管之下,将是非常困难甚至无法实现的任务。[[25]]

证监会虽然实施了《关于上市公司建立内幕信息知情人登记管理制度的规定》,但没有涉及国家机关工作人员作为内幕信息知情人的登记办法。这都导致了目前对国家机关工作人员内幕交易的监管缺失,而且由于缺少统一的登记制度,证监部门有专业经验但对政府官员“鞭长莫及”,纪检部门管得了政府官员但经验匮乏,两者之间缺乏信息共享与沟通,也容易形成了监管真空。[[26]]

鉴于此,有学者提出完善意见如下:明确获知政策信息和经济数据的国家机关工作人员的法律地位;有必要通过法律修订或司法解释的方式,将那些基于工作职责而掌握政策信息和经济数据的国家机关工作人员,尤其是具有相当级别和权力的党政官员,纳入到“利用未公开信息交易罪”的监管范围中来;完善针对国家机关工作人员的信息保密、知情人登记和交易报备制度;对有可能影响证券市场价格的重大政策信息(比如税率、利率调整,行业规划方案)和经济数据进行充分提示和明确保密要求,对有权接触重要政策和数据的知情人员进行登记,并要求该些人员将自己(包括配偶、子女及其他近亲属)的证券交易情况(买卖时间、数量和价格)向有关部门报备,能够有效建立针对利用未公开信息交易的预防网,让监管部门做到实时监控和事后追溯。同时,通过完善的登记和报备制度,也对潜在的违法交易行为起到震慑和遏止的作用。[[27]]

三、金融检察监督与检察建议

金融检察制度是检察机关为了对金融领域的守法、执法、司法进行法律监督,开展的专业法律监督活动,由一系列理念、方法、行为准则等组成的有机联系整体,是一种社会上层建筑。金融检察制度的社会基础既包括金融发展的现实需要,也包括以检察权为核心的权力基础和法律监督等理论基础。[[28]]在上文中我们所综述的是关于金融检察在制度建设以及实践中遇到的问题,以下是结合刑事诉讼法检察机关在诉讼过程中提供的检察监督以及检察建议的综述。

(一)检察机关内部机构设置

    在金融犯罪案件急剧增长的同时,检察院也在积极应对,其内部机构也有相应的调整。一般认为是2004 年北京市检二分院公诉二处成立金融犯罪公诉组为标志,我国检察机关开始了以专门的金融检察办案机构为依托的金融检察专业化进程。到2009 年,金融检察进入了蓬勃发展阶段,以上海市为例,浦东新区、静安区、黄浦区、杨浦区等(浦东新区、黄浦区、静安区、杨浦区、松江区、徐汇区、闵行区等七家)基层检察院先后成立金融检察处,普陀区、嘉定区和青浦区检察院虽未建立独立的金融检察科室,但也成立了捕诉合一的金融专业办案组。中国金融检察专业委员会于2011 年在上海成立;北京市西城区检察院于2012 年10 月设立独立建制的金融犯罪检察处也揭开了首都金融检察发展的新篇章。

由于金融检察专门机构本身的复杂性以及金融检察工作范围的广泛性,因此,在对金融检察专门机构的职能定位中,还必须考虑两个关系:一是金融检察处(科)与金融检察室之间的关系。从当前的实践来看,二者的职能存在交叉,需要进一步厘清。

有学者建议将金融检察室定位为:充分发挥联系基层的优势以辅助金融检察处(科)开展检察工作的基层检察机关内设派出机构,二者之间的体制为:由金融检察处(科)对金融检察室实行管理。二是金融检察室与派驻(社区)检察室的关系。由于二者职能完全不同,因此不宜将金融检察室纳入派驻(社区)检察室予以管理。作为基层检察机关延伸检察职能的派出机构,金融检察室与派驻(社区)检察室应当分别设置,并各自纳入金融检察和社区检察两条线予以管理和考核。[[29]]

    无论是基于现实考量的捕诉合一的金融检察模式,还是理论上可以成为一种新尝试的侦捕诉合一的金融检察模式,其中都存在检察环节职能融合所导致的检察机关内部制约弱化的问题,很多学者担心检察机关内部制约弱化后可能导致司法专横,退回到那种“一长代三长”、“下去一把抓回来再分家”、“一个口袋三个章”的法律虚无主义时代,并积极反对金融检察专业化办案跨部门、跨环节的实施,但同时也指出作为一种尝试是可行的。对于金融检察职能模式的这种隐忧应当说在一定程度上是合理的,但也不易扩大化。应当看到,程序的设置与专业化办案的最终目的都是为了公正办案,二者从某种角度来说是统一的,检察程序的多环节设置应当是以专业化办案为基础的,我们很难想象没有专业化办案的基础,让“外行人”制约“内行人”所取得的效果能带来多少正义化的结果,同时随着专业化办案的发展和进步,专业化人才的增加,为了防止“内行人”因知识垄断所造成的权力恣意、滥用甚至寻租,应当在程序上建立“内行人”之间的制约机制。因此,不能将在金融检察领域中的专业化办案与检察机关内部机构之间的制约完全对立来看,并以保持检察机关内部制约为由反对金融检察跨部门的专业化办案。从现实的角度来说,当前金融检察必须在充分发挥专业化办案的积极效果与保持检察机关适度内部制约方面寻求一种合理的制度设计。[[30]]

(二)金融检察机构与监管机构

    金融检察与金融监管具有共通性、有共同的理论基础、存在共同的目标并且金融检察是金融监管的有效补充但是也存在着冲突,金融检察与金融监管之间会产生业务冲突:价值判断的差异导致业务冲突,金融监管部门对金融检察有一定的排斥心理。[[31]]

我国还没有形成统一有效的金融检察和金融监管的协作机制。我们可以借鉴境外的一些有益做法,结合我国检察机关和金融监管部门的实际工作情况,探索金融检察和金融监管的协作机制,共同预防和打击金融犯罪活动,维护金融秩序。

有学者提出要建立全面、有效、合理的机制,以执行金融监管法律所赋予的职责,行使相应的权力。目前应充分发挥处置集资部际联席会议的作用,“针对非法集资,很多地方已建立了由银监部门牵头,工商、公安等部门参加的联席会议制度,但因为目前权责还不够明晰,职责常有交叉错位,使得监管“真空”时有出现。金融检察介入金融监管可以通过以下途径:建立与金融监管部门之间协作沟通的常设性平台,合力打击和防范金融犯罪;发挥立案监督职能,适时延伸“两法衔接”信息共享平台,加强金融监管的行政执法监督;扩展职务犯罪预防体系,加强与金融监管等部门的合作,全面防范金融腐败和金融犯罪;探索履行法律监督职责的新途径,在金融领域内试行“监督起诉”和“监督监管”。[[32]]

另外还有学者提出搭建服务金融监管框架。 较为常见的检察机关服务金融监管的框架主要有:一是建设银检联动平台:与金融监管部门、金融机构定期联系、互通情况,实现有效对接,为金融机构防范违法犯罪提供警示和信息。二是细化办案职能:针对银行、证券、期货、保险等领域的金融犯罪,设置专门办案组,由专人负责办理,提高办案的专业化水平。三是提供决策参考:发现和总结金融案件的特点和规律,提出防控措施和对策,为金融监管部门提供决策参考。[[33]]同样还有学者认为设置专门的金融检察机构,符合现代检察工作改革的思路,具体表现在:一是加快了金融检察专业化进程;二是创新了金融社会管理机制,
加强了对银行、证券保险等行业的联系,检察机关通过依法履行民事行政检察和检察建议等职能,加大了保护力度,促进了金融监管;三是促进了与公安、法院的沟通和衔接;四是促进检察队伍的专业化建设。[[34]]

相反,另外一种观点认为,不能一味加强金融检察与金融机构、金融监管的配合、协作关系,而更应当强调金融检察对金融机构、金融监管的法律监督职能。当前, 金融机构不当地开展商业活动,与金融监管机构的监管漏洞是存在一定关系的,如占金融犯罪绝大部分的(恶意透支型)信用卡诈骗罪就与银行的发卡过多过滥、审核把关不严、义务告知不明等有着极为重要的关系,而银监部门对此也没有发挥应有的监管作用。此外,大行其道的两法衔接制度在立案监督方面确实发挥了一定作用,但是由于过于强调行政机关与检察机关的合作,导致出现了金融监管机构甚至是金融机构与检察机关联手处理金融消费者的情况,不但弱化了对金融消费者的保护,还减损了检察机关的司法公信力及其中立、客观的法律属性。可见,检察机关应坚守其法律监督机关的法律定位,坚持不偏不倚的中立立场,既要对金融消费者的行为行使法律监督权,更要对金融机构的商业活动乃至金融监管机构的监管制度行使法律监督权,唯有如此,才能真正实现金融检察维护金融安全的历史使命。[[35]]

(三)检察建议

检察建议是检察机关实现其法律监督职能的重要形式。在处理金融犯罪案件的过程中,检察机关要总结案件特点,发现金融监管领域的疏漏之处,及时以检察建议形式通报金融监管部门,帮助金融机构建章立制,加强对重点岗位、重点人员的监督,有效防止和发现犯罪苗头,预防金融犯罪,预警金融风险。[[36]]

四、结语

    总体而言,2013年金融检察方面的文章在金融制度创新方面,探讨的比较多,主要结合上海各区与省级专门的金融检察机构设置之后出现的问题做了较多的讨论。在实践中遇到的问题,程序方面主要集中在民刑关系、刑事司法推定等方面,同时还有类似于不起诉协议等外来借鉴的讨论,这也暴露了2013年以来,尤其是在实务界,有非常多的行政权与司法权相互冲突的地方。另外在刑事证据、管辖方面的讨论较之于前几年少了很多,笔者认为与新的刑事诉讼法及相关司法解释的推出不无关系。



[[1]] 参见吴卫军:《金融检察介入金融监管的实践与探索》,载于《法学》2012 年第5期。

[[2]] 参见林喜芬:《中国应确立何种金融检察政策?——基于宽严相济理念的思考》,载《四川师范大学学报: 社会科学版》2013年第5期。

[[3]] 参见熊进光、刘红:《民间借贷融资中民刑交叉适用的冲突与协调》,载《行政与法》2013 年第9期。

[[4]] 参见上海检察网:http://www.shjcy.gov.cn/jcxw/201305/t20130509_14916.htm

[[5]] 金融危机过后,在其他国家立法中多次表现出管辖权扩张的问题,主要包括了金融产品的覆盖范围与衍生品交易等。参见李堪:《金融监管域外管辖权问题研究及中国的对策分析》,载《上海金融》2013年第6期。

[[6]] 参见柴艳茹:《非法集资犯罪案件的侦查困境与侦防对策探析》,载《犯罪研究》2013年第4期。

[[7]] 在例如非法集资犯罪案件中,跨区域性、流窜性、团伙性特点极为明显,主行为人或单位不仅跨区域非法集资,涉及多个省份大量参与集资人员,更发展大量代理人(中间人)、代理机构、分支机构,代为非法吸收资金。在此过程中,行为主体的团伙化与独立化并存,共同犯意与独立犯意并存,合意行为与独立行为并存,主行为地与多个从行为地并存,由此导致对此类案件的查处涉及大量管辖争议。参见柴艳茹:《非法集资犯罪案件的侦查困境与侦防对策探析》,载《犯罪研究》2013年第4期。

[[8]] 新刑诉法和旧刑诉法均遵循了“三性”原则,但有所不同的是,新刑诉法采纳了证据的“材料说”,弥补了旧刑诉法中“事实说”的缺陷,并在旧刑诉法规定七类证据的基础上做了修改,且增加了电子证据作为第八类证据。具体参见《刑事诉讼法》中关于证据的规定。

[[9]] 参见王戬:《检察机关审查金融犯罪案件的证据防御与拓展视角》,载《中国刑事法杂志》2012年11期。

[[10]] 同前引2王戬文。

[[11]] 参见周铭川:《论恶意透支型信用卡诈骗罪的本质》,载《东方法学》2013年第5期。

[[12]] 参见谢杰、郑娴:《美国金融检察执法流程与具体运作——以不起诉协议为中心展开》,载《人民检察》,2013年第3期。

[[13]] 参见张雪樵:《当前民间借贷引发刑事犯罪的调查分析——以浙江省为样本》,载《中国刑事法杂志》2013年第9期。

[[14]] 参见刘宪权:《操纵证券, 期货市场罪 “兜底条款” 解释规则的建构与应用抢帽子交易刑法属性辨正》,载《中外法学》2013第6期。

[[15]] 参见刘宪权:《操纵证券, 期货市场罪 “兜底条款” 解释规则的建构与应用抢帽子交易刑法属性辨正》,载《中外法学》2013第6期。

[[16]] 同引自前引1刘宪权文。

[[17]] 参见张雪樵:《当前民间借贷引发刑事犯罪的调查分析——以浙江省为样本》,载《中国刑事法杂志》2013年第9期。

[[18]] 参见李忠强、陈艳:《放高利贷行为的刑法评析》,载《人民检察》2013年第9期。

[[19]] 参见赵秉志,袁彬.:《刑法与相关部门法关系的调适》,载《法学》2013年第9期。

[[20]] 参见李全锁、杜博:《刑民交叉案件法律规制路径之反思与重构——以涉嫌刑事犯罪的民间借贷案件为例》,载《法律适用》2013年第7期。

[[21]] 参见左坚卫:《网络借贷中的刑法问题探讨》,载《法学家》2013年第5期。

[[22]] 参见周昌发:《金融调控主体法律责任机制研究》,载《西南石油大学学报》(社会科学版)2013年第3期。

[[23]] 参见赵渊:《论国家机关工作人员内幕交易罪的几个问题》,载《中国刑事法杂志》2013年第4期。

[[24]] 参见赵渊:《论国家机关工作人员内幕交易罪的几个问题》,载《中国刑事法杂志》2013年第4期。

[[25]] 同前引1,赵渊文

[[26]] 同前引1,赵渊文

[[27]] 参见赵渊:《论国家机关工作人员内幕交易罪的几个问题》,载《中国刑事法杂志》2013年第4期。

[[28]] 参见朱耀、杨光普:《论金融检察制度的社会基础》,载《延边大学学报(社会科学版)》2013年第2期。

[[29]] 参见顾建中、张庆立:《上海金融检察专门机构的职能介评与定位》,检察官学院、中国人民大学,第九届国家高级检察官论坛论文集:《法治思维与优化检察权配置》。

[[30]] 参见顾建中,张庆立:《上海金融检察专门机构的职能介评与定位》,检察官学院、中国人民大学.第九届国家高级检察官论坛论文集:《法治思维与优化检察权配置》。

[[31]] 参见徐如祥:《金融检察与金融监管》,载《中国市场》2013年第9期。

[[32]] 参见王小光、黄睿、缪镠:《检察机关参与金融监管法律框架构建的路径选择》,载《江西警察学院学报》2013年第3期。

[[33]] 参见朱建荣:《检察机关服务金融监管的方式与途径探析》,载《江苏商论》2013年第8期。

[[34]] 参见刘咏梅、刘建、陈茹英:《金融检察探究》,载《人民检察》2012年第10期。

[[35]] 参见佟晓琳:《金融检察职能定位》,载《中国检察官》2013年第23期。

[[36]] 参见贺英:《金融检察与民间金融监管的协调与衔接》,载《人民检察》2013年第9期。