当前位置:首页 >> 学术文献 >> 刑事文献
2013年金融检察研究综述(实体部分)
发表时间:2015-03-13 阅读次数:2405次

内容提要:2013年,学界和理论界对金融检察和金融犯罪的研究从宏观和微观两个层面展开。宏观上,学界就当前形势下金融犯罪的刑法应对和金融刑法的创新方向进行了探讨;微观层面,实务界人士对近年来出现的网络借贷平台、地下炒金、小额贷款公司主体资格等问题提出见解。此外,针对金融犯罪传统的研究焦点,如民间借贷融资、信用卡类犯罪、证券市场犯罪等问题,理论上和实务界也有诸多观点的争鸣探讨。以上构成了2013年金融检察和金融刑法的研究格局。

关键词:金融检察  金融犯罪金融创新 研究综述

2013年,随着中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“上海自由贸易区”)正式挂牌成立,我国经济体制和金融体制改革逐渐步入了“深水区”,实践中出现了大量与金融犯罪、金融检察有关的疑难问题,亟待立法的回应和司法的解决。如何在宏观上把握当前我国金融犯罪的发展趋势,确立与之相适应的金融检察体制,成为实务界和理论界共同面临重大挑战;另一方面,随着近年来我国对金融业管制力度的逐渐放松,金融创新的活跃,大量新的金融现象、金融创新产品在社会生活中纷纷涌现,一些传统的、与金融犯罪有关的罪名也产生了一些新情况、新问题,由此带来了诸多法律适用上的疑难与争议,如何从微观层面解决好这些新情况,使刑法的弹性得以充分发挥,更好地协调法律条文的滞后性与社会发展之间的矛盾,成为金融刑法所面临的重要课题。为了更好地回答金融犯罪和金融检察领域的这些宏观上和微观上的问题,众多专家学者与实务界人士通过对比国外相关研究成果、进行本土化学术研究、总结和梳理实务经验、召开针对某一类问题的专题研讨会议等形式,提出自己的观点和见解。

本综述分为五个部分,对2013年学界和实务界的研究情况进行梳理和总结。第一部分是对当前形势下金融犯罪的刑法应对与金融刑法创新的发展方向进行描述,并对近年来金融领域内出现的若干新现象、新情况的刑法规制问题进行阐述;第二、第三、第四部分对金融犯罪与金融检察领域传统的研究热点所出现的新问题及解决方法加以归纳和总结,具体涉及民间借贷融资、信用卡类犯罪、证券市场犯罪三个方面的诸多问题;第五部分对其他有关金融检察和金融犯罪的零散问题进行了采撷。

一、当前形势下金融犯罪的刑法应对与金融检察的制度方向

    有关新形势下金融犯罪与金融检察的宏观问题研究由高校和研究机构的学者主导,主要涉及到当前形势下的金融刑法应当如何创新、应当树立何种金融检察政策和金融刑罚观、对上海自贸区成立后产生的相关问题刑法应如何应对等主题。

(一)宏观层面:金融犯罪的刑法应对与金融检察的发展、创新方向

在当前金融创新与金融改革的背景下,对于金融刑法和金融检察应当树立何种前进方向、遵循怎样的发展轨迹这一问题,研究机构的学者们从宏观层面上提出了自己的见解。具体而言,涉及两个方面的问题:一是当前金融刑法创新的重点是什么;二是当前形势下对金融犯罪应当维持怎样程度的打击力度问题。

1、关于当前金融刑法创新的重点

学者对当前形势下我国金融刑法创新所存在的问题进行了分析与阐释,指出,目前我国虽然已经初步形成了以刑法典为主体的金融刑法体系,然而面临日益复杂的金融形势,还存在着诸如立法理念落后、金融立法技术不发达、金融刑法的刑事法网不严密、刑罚配置不完善等多方面的问题和缺陷,需要从立法入手加以改革。因此,更新我国金融刑法的立法理念,树立“创新、全局、信用”的金融刑事立法理念,创新我国金融刑法的立法技术、严密金融刑法的刑事法网、完善我国金融犯罪的刑罚配置是我国当前金融刑法创新的重点。[[1]]

另外有意见认为,当前和今后一段时间内的金融刑法与金融检察的改革与创新,应当服务于上海自由贸易区成立后的时代背景,着力解决自贸区内有关刑法适用的诸多疑难问题。面对当前形势,金融刑法应当做出以下几个方面的应对:一是要从根本上转变刑法适用的理念和原则,从原来适用刑法认定相关经济犯罪前提中的“法无明文即禁止”变为“法无禁止即自由”。二是要妥善解决自贸区成立后,特别是在法定犯领域刑法的空间效力问题。三是要对单位犯罪的起刑点和量刑标准作出必要的调整。四是要准确把握自贸区成立之后对各种罪名适用的限缩或扩展,妥善处理某些可能加剧的犯罪现象。[[2]]

还有学者指出,金融消费者的刑事保护问题,也是当下金融创新与金融刑法变革过程中一个需要加以重视的问题。通过对中日两国在金融消费刑事法保护方面的比较,学者提出了完善我国金融消费者刑事法保护制度的若干建议,具体包括:其一,严密信用卡犯罪法网,对一些信用卡犯罪的罪状进行修改;第二,严厉打击恶劣经商行为,整治违法讨债行为;第三,进一步加强对金融消费者个人信息的保护,将伪造私人文书和印章的行为规定为犯罪;第四,注重对金融消费者的倾斜性保护措施与刑法适用平等性之间的协调;第五,完善相关配套法律和法规的支持,继续加强行政程序保护金融消费者的力度。[[3]]

2、关于当前形势下对金融犯罪的打击力度

有学者认为,当前形势下,对于金融犯罪,应当树立相对宽缓的刑罚观。长期以来影响我国刑罚观的重刑主义、刑罚万能主义理念应当被摒弃。为保障金融安全,需要对金融犯罪的刑罚观加以变革,树立以刑罚人道主义、刑罚的谦抑性与刑法的效益性为核心的的新刑罚观。具体而言,就是要针对金融犯罪分子较之暴力性犯罪人身危险性较小、再犯可能性小等特点,遵循刑罚人道主义,为其再社会化提供条件,尽量适用财产刑取代监禁刑对其进行惩处。[[4]]

与此不同的意见指出,对于金融犯罪不能一味宽缓,可以借鉴西方的“刑事实体法严苛、刑事程序法灵活”的金融检察模式,在我国建立起符合本国国情的、宽严相济的金融检察体制,采取“抓大放小”的刑事策略,对于严重的金融犯罪采取严厉打击的政策,对于轻微的金融犯罪或者定性模糊的金融犯罪采取相对宽缓的刑事政策。此外,应当坚持刑事实体法的严苛与刑事程序法灵活相结合的原则,金融方面的刑事实体法主要以严苛的面目对金融犯罪进行威慑。[[5]]

(二)微观层面:近年来出现的若干金融新现象、新问题的刑法规制

    金融监管的放宽和金融创新的活跃催生了一大批与金融创新有关的金融工具与金融现象,与对金融犯罪和金融检察在宏观领域的研究有所不同的是,这些新现象、新问题往往由一线的实务人士最早接触和发现,因而有关金融创新微观层面的研究,往往由实务界人士主导。具体说来,2013年,实务界对如下金融创新中出现的现象和问题进行了研究:

    1、关于网络平台借贷的法律规制问题

网络平台借贷近年来在我国悄然兴起,从个人借助网络的C2C借贷模式(简称P2P借贷),迅速演化为C2B、B2B、B2C等网络借贷,但是,网络平台借贷迄今一直游离于金融监管之外,蕴含着一定的金融风险。对于这些网络借贷平台是否违反法律特别是刑法的规定,理论界和实务界展开了热烈的讨论。

有实务界人士深入分析了P2P网络借贷模式的交易流程,指出因网贷平台在实际上有权使用支配客户的资金,符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“非法吸收公众存款”行为的认定标准,该模式的确涉嫌非法集资类犯罪,在实践中也极易被人利用作为诈骗的工具。[[6]]

对此,存在不同意见。2013年6月8日,中国人民大学经济法学研究中心与江苏汇丰恒通律师事务所在南京举办了“P2P网贷行业法律环境及相关制度研讨会”,就网络平台借贷的法律问题进行研讨。会议认为,规范的网贷业务本身并不违法,更没有触犯刑法的禁止性规定,但异化的网贷活动则可能构成犯罪,有可能触及非法吸收公众存款罪,集资诈骗罪,擅自发行公司、企业债券罪与非法经营罪等罪名,因而,就目前而言,网络平台借贷仍然存在一定的法律风险。[[7]]

2、关于“地下炒金”等法外投机行为的刑法保护与规制

自2005年以来,国际黄金价格一路飙升,大量投资资金涌入黄金市场,“地下炒金”的现象大量出现。这类案件已经成为数量仅次于信用卡诈骗案件的多发性金融犯罪,对其如何处理,是加以打击还是加以保护,成为亟待回应的司法实务问题。对此,理论界和实务界的诸多看法观点不一,存在较大争议:

目前,“地下炒金”行为可以分为两种模式:一是“纯中介”模式,即客户的入金、出金均直接与境外公司结算而与中介人员无直接关系,中介人员通过经营公司的佣金返点获得报酬,是为“地下炒金”的主要模式;二是“做市商”模式:炒金中介以境外公司内地代理的名义向客户推介业务,但是其直接向客户收取交易保证金,并自己建立与境外公司并无关联的虚拟交易平台,根据国际金价的涨跌与顾客进行对赌:

(1)对于“做市商”模式,实践中已经出现过类似案例,例如2006年发生在上海的“联兴黄金案”。对于这种模式的地下炒金行为,有实务界人士分析指出,应当以合同诈骗罪定罪处刑。[[8]]

(2) “纯中介”模式,例如2010年发生的“香港顺隆黄金案”(“伦敦金案”),对此情形,实务界人士指出,应当认定为非法经营罪。[[9]]

面对日益增多的地下炒金现象,也有学者主张,刑法有必要介入加以规制,确立和贯彻黄金期货交易风险调控理念。对地下黄金期货交易中的欺诈行为,应根据不同情况分别认定为非法经营罪和诈骗类犯罪。司法实践中,应合理确定非法经营黄金期货的共犯刑事责任和定罪数额标准。[[10]]

对上述几种观点,反对者认为,地下炒金活动带有强烈的投机牟利目的。“有投机则无刑法,刑法不为投机保驾护航。”投机领域奉行愿者上钩、咎由自取的丛林法则,投机者明智自己的行为违反法律和道德而为之,就无刑法保护之必要。”在法定的交易场所外,参与境外黄金期货投资不受法律的保护,是境内每一个投资人所应当知晓的法律前提。“地下炒金”活动的游戏规则,决定了其投机的本质属性,难受法律保护,更应当谨慎纳入刑事制裁的范畴。[[11]]

3、关于小额贷款公司的主体资格

小额贷款公司自2008年开展试点工作以来,其金融机构的主体地位一直没有得到官方的正式确认,一般法律仅将其当作普通的工商企业予以保护。小额贷款公司虽然在实际上承担着金融机构的职能,履行着金融机构的义务,却无法作为金融机构得到刑法的同等保护。对于小额贷款公司的主体资格如何认定以及诈骗小额贷款公司的行为如何定性的问题,实践和理论界存在较大分歧:

实务界有观点认为,虽然说小额贷款公司可以从事金融业务,但是由于其没有经过中国人民银行及银监会的批准,因此不能将其认定为金融机构。对其实施的诈骗行为不能适用刑法第193条所规定的贷款诈骗罪,只能以诈骗罪追诉。[[12]]

对此,实务界亦有反对的声音。有观点认为,从刑法保护的角度看,应当将小额贷款公司纳入到“金融机构”的范畴予以一体保护。在实践和理论上,也存在将其纳入金融机构的若干理由:首先,通过对《刑法修正案(六)》中设立的擅自设立金融机构罪的规定的解释,可以得出小额贷款公司属于银行金融机构的结论;其次,中国人民银行在其2010年发布的《金融机构编码规范》中将小额贷款公司明确划分为“其他”类金融机构,承认了小额贷款公司的金融机构地位。再次,银监会的一些文件将小额贷款公司称作新型农村金融机构。最后,目前已有司法判决将小额贷款公司认定为金融机构。[[13]]

二、与民间借贷、融资有关的金融犯罪研究综述

2013年,与民间借贷、民间融资有关的现象仍是学界研究的焦点。高利贷问题、民间集资问题、非法吸收公众存款等问题,仍然是理论界和实务界反复讨论的议题。此外,近年来多种多样的金融创新产品和资金融通工具如雨后春笋般纷纷出现,带来了诸多法律规制和法律适用上的新问题、新情况,一些专家学者和实务界人士敏锐地察觉到了这一趋势,就相关问题展开了研究与论证。

(一)与高利贷(民间借贷)有关的金融犯罪问题综述

1、关于“高利贷”的界定

    有论者将高利贷界定为“超过合理限度的(四倍于银行利率)、能引发金融秩序混乱和其他社会危害的有息借贷。”[[14]]

有实务界人士持相同观点:“可将银行同类贷款基准利率的四倍作为认定基础,超出这一利率标准的民间借贷,即为高利贷。”因为:其一,相关法规认可这一标准。其二,民众认可度较高。其三,既体现市场变化又便于把握,以同期同类贷款利率作为参照系能及时体现市场变化。[[15]]   

2、关于高利贷行为是否违法以及是否需要入罪

一种观点认为,中国目前存在的高利贷现象对社会经济的影响弊大于利,国家须对此加以规制,应该制定针对高利贷活动最基本概念的法条,从而囊括所有情形,这种对高利贷行为大范围的入罪并不违反刑法的“谦抑性原则”,而是在政策拓展了民间融资渠道、消除了放贷者的利润空间后,对其他社会危害性极为严重的高利贷行为的最后围堵。如此可将刑法的威慑性发挥到极致,由于设置了不同层次的刑罚类型,不会对金融自由造成过大的冲击。[[16]]

    与此相反的观点认为,高利贷行为在本质上是一种民间借贷行为,既不属于《刑法》第225条中“违反国家规定”的情形,也不能被解释为《刑法》第225条中的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。其社会危害性来自于,高利贷是刑事犯罪的重要诱因,其常常诱发并伴随涉众、涉黑等重大刑事案件,但是高利贷行为本身并不是一种犯罪。如果将高利贷行为认定为犯罪,有违刑事立法本意,有悖罪刑法定原则,也与刑法的谦抑理念不符。[[17]]

另一种观点则认为,对于刑法应否介入高利贷行为的问题不能一概而论,应在遵循罪刑法定原则的基础上,区分不同情况分别处理:

(1)向特定的某个人或某几个人发放高利贷的行为应认定为正常民间借贷,对此应当尊重双方当事人的意思自治,刑事司法不应介入。

(2)向不特定的社会公众发放高利贷的行为,并且必须是在情节严重的情况下,才可以非法经营罪定罪处罚。

关于设立专门的发放高利贷罪的必要性,该论者认为:对“个人或单位向不特定的社会公众发放高利贷且情节严重的行为”以非法经营罪定罪处罚,符合犯罪构成理论。但就刑事立法本身、发挥刑事政策的价值导向等方面而言,还受到不少诟病。因此,在将来条件成熟时,可增设专门的发放高利贷罪加以规制。[[18]]

(二)与非法集资、吸收公众存款有关的金融犯罪研究综述

1、关于非法吸收公众存款罪的主观方面

传统观点认为,本罪并未明文规定贷出资金的目的,因此,不论行为人是将吸收的资金用于自己的生产经营,还是贷出营利,都构成本罪。这是因为:第一,刑法条文并没有明确规定以行为人将吸收的存款用于信贷的目的作为本罪的构成要件之一;第二,承认该目的要件,会放纵那些吸收公众存款用于生产、经营活动的行为,因为这些行为也破坏了金融秩序,又不能通过其他犯罪来处理。[[19]]第三,有学者另外指出,如果吸收公众资金用于正常的生产经营不构成犯罪,则本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪之间存在处罚上的不平衡。[[20]]

近年来,有学者对传统观点提出批评,认为非法吸收公众存款罪的主观方面,以行为人具有贷出资金的目的为要件,只有当行为人非法吸收公众存款用于货币资本的经营时,才构成本罪,行为人吸收资金用于自己的生产经营的,不构成犯罪。只有将该特定目的作为本罪的构成要件,才能够准确而合理地划定非法吸收公众存款和合法借贷之间的界限,准确而合理地打击非法集资行为。[[21]]

这种观点得到了一些实务界人士的支持,他们认为,根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,法律所禁止的非法吸收公众存款,是指像金融机构那样,用所吸收的资金去发放贷款,去进行资本和货币经营。如果仅仅是吸收社会资金直接用于自身发展(含企业)生产,未进行资本、货币经营,即使未经银行管理机构批准,也可不认为非法吸收公众存款。[[22]]

    2、关于对“不特定公众”的理解

关于非法集资类犯罪(集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等)中的“不特定公众”应当如何理解的问题,存在较大争议,主要的争议焦点集中在对以下两个核心问题的理解上:

(1)对“不特定公众”人数条件的理解:

有观点认为:“公众”的“多数人”应理解为“符合一定人数标准的众多人”,只有在满足“多数人”这一人数条件的基础上才能认定为“不特定公众”。如果只实际上吸收到“少数人”的资金, 即使数额巨大,也不构成犯罪。在实践中往往将“不特定公众”的“众多性”特征架空,导致该罪的入罪门槛大大降低。[[23]]

有人进一步指出,从非法吸收公众存款罪的罪状看来,“公”与“众”系存款来源的两大特征。按照通常的理解,3人以上方为“众”。须有3人以上的不特定对象,才能称之为公众。对“公众”应作限制解释,从严掌握立案标准。从目前的吸存数额、吸存对象、损失数额三者居其一即可追究刑事责任,改为同时具备方能追责,缩小追究刑事责任的范围。[[24]]

对此,有学者持反对观点,认为:“不特定多数人”主要是指人群方向的不确定性,而不是人数的多寡。以非法集资为例,哪些人将成为非法集资的对象是不确定的,也即社会上每个人都有可能成为非法集资的对象,对象的数量则可能多也可能少。非法集资不能因为对象多而认定为非法集资,也不能因为对象少至一人或零而认定不是非法集资。[[25]]

(2)对“不特定公众”中“不特定”范围的理解:

实务界有人认为,在对“社会不特定公众”进行界定时,应从行为人的主观心态、集资行为方式以及集资对象三个方面加以考察,在集资对象中的多数已突破行为人的亲友熟人圈时,可以认定为向社会公众吸收资金。在认定集资行为是否针对不特定对象时,只要满足以上三个方面其中之一的,即可认定。[[26]]

对此,有不同观点指出,“公众”的“不特定”应理解为“可以包含但不局限于亲友或者单位内的人”。集资对象既有内部又有外部的人时应当作整体评价。在集资对象包含内部(亲友或者单位)的人,也包括外部(社会)的人时,如果有证据证明向这些对象集资是在一个犯意支配下,那么这些对象就整体被评价为该案中的“公众”。此外,通过“中间人”的介绍而直接出资的人也属于“公众”。[[27]]

另有实务界人士指出,对于“不特定公众”的判断,需要符合司法解释的精神,从吸收资金的行为方式和募集资金对象的多维性、可变性、逐利性三个方面加以判断。如果集资人发出的要约邀请,表明任何人只要依据这一要约邀请向其发出要约,集资人均会予以接受并与其建立资金借贷关系的,那么无论集资人和出资人是否相识,均应当认为是“社会不特定公众”;如果没有要约邀请行为,而是分别单独协商借款,则不属于向“社会不特定公众”吸收资金。另一方面,若是出于经济利益而非亲情、友情将集资人和出资人联系在一起,那么即使出资人属于集资人的亲友,此时也应当属于“不特定公众”的对象。[[28]]

3、关于对非法集资类犯罪本质的探讨

有学者认为,非法集资行为违法性的本质在于:经济主体的金融行为“没有经过相关主管机构的批准”并且“造成金融危险”。在客观归责理论中,风险被分为可以允许的风险(即风险)和不被允许的风险(危险)。只有“危险”才是金融刑法规范中违法性内涵的本质。针对非法集资行为,可按照“风险—危险—实害”三个层级,将非法集资的法律责任体系设置为民事、行政法律责任——刑事危险犯责任——刑事实害犯责任体系。[[29]]

另有观点认为,非法吸收公众存款罪的实质在于信息的不对称。信息不对称造成的轻率选择和集资人的有意隐瞒企业经营信息(尤其是企业的利润)是造成集资风险的根本原因,这也是非法吸收公众存款具有法益侵害性的内在根据。由此,非法集资行为在两种情形下应当受到刑法的规制:一为欺诈。非法集资的本质是欺诈,这是造成出资人与集资人之间信息不对称,进而容易使出资人被置于不利地位的重要因素。二是以超过企业利润比率的高额回报吸纳资金。[[30]]

也有学者从立法目的出发,认为非法吸收公众存款罪的设立目的是为了维护商业银行的设立秩序,确立商业银行设立的审批制。“非法吸收公众存款”的行为因为间接违反了金融行业的准入规则,对现行商业银行设立的审批制度构成威胁,故此受到刑法的规制,是为非法吸收公众存款罪的本质。由此,不是出于金融目的的直接融资、集资行为,不应当被认为是犯罪。[[31]]

4、关于非法吸收公众存款罪的存废

针对有人呼吁废除非法吸收公众存款罪的观点,学界一般认为,本罪仍有存在的必要。非法吸收公众存款行为是市场经济的必然存在,完全废除本罪不能满足保护公众存款安全的需要。即使在成熟的市场经济国家中,也设立了本罪,以保护公众的存款安全。[[32]]

有人同意上述观点,指出对“非法吸收公众存款罪”去罪论的批评并非一种理性的态度,一方面,主张非法吸收公众存款罪之除罪化在短期内难以成为现实。另一方面,非法吸收公众存款罪除罪论忽略了非法民间金融的存在。只不过目前需要明确非法吸收公众存款罪中的“违法”与“存款”等概念的的基本含义,以避免刑罚权的不当扩张:“违法”应该局限于具有较高位阶的法律、法规。“存款”的含义应该结合商业银行法予以确定,应当且仅指活期存款。[[33]]

(三)与集资诈骗等金融诈骗有关的金融犯罪问题综述

1、关于“非法占有目的”的认定

有学者从客观归罪的角度出发,指出在对行为人主观上的非法占有目的进行推定时,应当从若干客观方面的表现入手加以判断。但同时,现行的一些司法解释、文件、学者撰文所总结的据以认定行为人具有非法占有目的的各种客观情形,只是帮助寻找判断行为人是否具有非法占有目的的线索,绝不是指只要行为人的行为符合上述情形之一的,便推定其具有非法占有目的。应当综合考虑已经查明的各种客观基础事实,根据司法经验和规则具体分析是否具有非法占有目的。[[34]]

有学者支持上述观点,认为非法占有的目的必须依据行为来认定,并进一步指出,只有在依据客观行为推定出的主观心理状态是唯一的情况下,这种推定才是可取、可行的。如果主观上并没有恶意经营而出现无法返还的现象,不应以犯罪论处。也即,客观原因导致的不能作为进行非法占有认定的原因。[[35]]

但是有实务界也有观点认为,在对金融诈骗犯罪的非法占有目的进行认定时,应当否认单纯的客观归罪的思路。现有的司法解释总体上仍然贯彻的是结果归罪和客观归罪的思路。在对非法集资犯罪行为人非法占有目的进行认定时,要走出以犯罪结果为依据的客观归罪误区,坚持主客观相统一的原则。[[36]]

此外,有实务人士通过实证研究后,呼吁通过司法解释来进一步完善具有“以非法占有为目的”主观故意的情形,具体包括:(1)增加可以认定为“以非法占有为目的”的情形。(2)增加规定若干综合认定的情形。(3)增加规定“非法占有目的”产生的情形。[[37]]

2、关于集资诈骗罪的行为方式

    长期以来,较为权威的观点认为,集资诈骗罪与普通诈骗罪是一种特别与一般的关系,因此集资诈骗罪的构造与普通诈骗罪的构造完全相同,即“行为人实施了欺骗行为→使对方陷入认识错误→对方基于错误的认识处分财产→行为人或第三人取得了财产→被害人遭受财产损失”。对于集资诈骗罪的行为方式,应当按照普通诈骗罪的构造加以认定。[[38]]

有学者认为,传统上对诈骗的定义存在着不全面、指代不明等问题,因此需要从集资诈骗罪的本质出发,对“诈骗”这一行为方式做出关键性解析。从司法解释的规定看来,判定一个行为是否属于诈骗不在于是否采用高额利息或高额回报等方法与策略,关键之处在于“诱饵”二字。也即,需要厘清“诱饵”和“诱惑”的区别。正如鱼吞掉鱼饵时是不知情的那样,借款人并非不知道此种承诺的风险的是诱饵;而在明知道存在极大风险的情况下将其款项借出,就并不能将这种表面上诱惑程度大的行为定性为诈骗。“诱饵”可以认定为诈骗,但是“诱惑”便很难认定为诈骗,这是厘定该罪名中“诈骗”这一行为方式的关键所在。[[39]]

也有学者从民刑对比的角度重新审视集资诈骗罪,指出刑法中的“诈骗”强调非法占有的目的,且对“诈骗”的衡量标准侧重于行为带来的结果。而民法角度上的“诈骗”,则主要是指双方民事主体没有达成合意,民法更加关注于诈骗行为的本身,而非行为与结果的关联。因此,从民法的视角可以得出该罪与其他涉众型经济犯罪在客观构造上的最大区别就在于:集资诈骗罪是以民间借贷合同关系为基础,并且就该合同内容当事人之间的合意存在实质上的瑕疵,由于合意的缺失,使得出资人财产权受到侵害,构成诈骗行为。[[40]]

三、与信用卡有关的金融犯罪研究综述

    2013年,在有关信用卡犯罪的问题上,学界探讨的侧重点仍然集中于信用卡诈骗罪这一罪名上,研究的角度比较分散。此外,也有学者就信用信息的刑法保护等问题进行了研究,这些方面的问题与信用卡犯罪密切相联,也应当归入“与信用卡有关的金融犯罪”的研究范畴之内。

(一)关于信用卡诈骗罪的研究综述

1、关于本罪的犯罪主体

关于本罪的犯罪主体,学界一般理论认为,恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体仅限于合法的持卡人。非持卡人只有在未征得持卡人同意、冒用他人信用卡的情况下,才能成为信用卡诈骗罪的犯罪主体。[[41]]

但近来,有学者提出,恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体不仅包括申领卡人(持卡人),还可包括借用他人信用卡的实际使用人。持卡人和实际使用人具有共同犯罪故意,并共同实施犯罪行为,应以信用卡诈骗罪共犯论处。实际使用人未征得持卡人同意擅自恶意透支的,可单独构成恶意透支的信用卡诈骗罪。[[42]]

另有观点认为,若行为人采取欺骗方法将持卡人的信用卡骗到手,但持卡人并没有同意或者授权行为人使用其信用卡,行为人违反持卡人的意志而使用其信用卡购物、消费、提取现金等骗取财物的情形属于“冒用他人信用卡”而非“恶意透支型”信用卡诈骗罪。[[43]]

2、关于本罪的客观方面

(1)关于恶意透支型信用卡诈骗罪的既遂标准

过去的观点认为,对于恶意透支型信用卡诈骗罪,尽管理论上存在犯罪未遂的可能性,但由于立法上出于限制处罚范围之考虑而规定构成恶意透支犯罪须以“银行催收不还”为条件, 因此事实上很难处罚未遂犯。但并不代表本罪不存在既遂,例如,行为人出于非法占有的目的, 在实施超额透支时遭到银行的止付, 这种情况下, 行为人主观上具有非法占有的目的, 客观上实施了超过规定限额的透支行为,但结果没有透支成功, 便具备了犯罪未遂的条件。[[44]]

而持有不同观点的学者认为,透支成功之时为恶意透支型信用卡诈骗罪的既遂之时。一旦透支成功,即已经构成犯罪既遂。之后的返还透支款项的行为,只是既遂后的退赃行为,不影响既遂成立。“经催收不还”亦非本罪的既遂标准。[[45]]

(2)关于“经催收不还”在犯罪构成中的地位

学界一般认为,“经催收不还”是“恶意透支型”信用卡诈骗罪的犯罪构成要件之一,“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”是构成犯罪的两个相互并列且缺一不可的必要要件。[[46]]

近来有学者运用三阶层犯罪论体系加以分析,认为“经催收不还”并非本罪的构成要件要素,而仅仅是客观处罚要件。“恶意透支、数额较大或情节严重”即为恶意透支型信用卡诈骗罪的全部犯罪构成要件要素。[[47]]

3、关于本罪的犯罪对象

关于本罪犯罪对象的研究集中于信用卡诈骗罪中“恶意透支数额”的范围如何确定的问题上。虽然已有相关司法解释对此问题做出了规定,但是本问题在司法实务中仍存在不同理解。

一种观点认为,利息收入是银行的利润来源,如果数额的计算不包括利息收入,则忽视了对银行正当利益的保护。因此,恶意透支的数额应包括本金及透支款额的同期贷款利息,但不包括复利、滞纳金、手续费等银行收取的费用。[[48]]

对此,实务人士指出,信用卡诈骗恶意透支的数额不应包括利息(单利),这是因为:在理论上,信用卡诈骗可以视为一种特殊的合同诈骗行为,而在合同诈骗罪中,应当以标的数额的大小作为认定是否构成犯罪的标准,而在信用卡借贷合同中,标的物其实就是本金。另外,从实际操作上看来,将利息作为定罪数额不具有可操作性。银行的管理系统中,通常是将利息、滞纳金、超限费混在一起统一以“利息”的名称出现在财务资料中,无法从技术上将其区分开。[[49]]

4、关于本罪的主观方面

有实务人士指出,对于恶意透支型信用卡诈骗罪,满足了追诉标准和经过两次催收不还两个要件时即可认定。只要有充分证据证明银行以适当形式进行了催收,都应视为有效催收。甚至,即使在立案时持卡人尚不满足恶意透支的标准(未达到3个月的还款期限),但只要公安机关的侦查行为没有对持卡人的还款造成客观影响,经银行两次催收超3个月未归还的,仍可以以信用卡诈骗罪依法追究其刑事责任。[[50]]

对此,实务界也有反对的声音。2013年,上海市静安区人民检察院召开了主题为“从信用卡犯罪新动向看社会管理合力形成”的专题研讨会,会上达成共识,认为应当从信用卡诈骗罪的犯罪主观方面入手,判断行为人是否具有非法占有的目的,以此作为入罪的前提。会议指出,虽然当事人透支数额达到了标准,也经过两次催收不还,但当事人在主观上并不一定是恶意的,故而不能一律入罪。只有在主客观要件相统一的情况下,才能认定行为人构成信用卡诈骗罪。[[51]]

(二)与信用信息保护相关的问题研究综述

对信用卡类犯罪的遏制并不仅限于信用卡诈骗罪本身这一维度,还应当从信用信息与金融消费者的保护等其他角度加以探讨。为了更好地保护信用卡借贷制度,维护信用卡借贷关系中的各方利益,2013年,有学者和实务界人士分别就如何加强信用信息的保护提出了各自的见解:

有学者指出,为了更好地保护公民的信用信息,遏制信用卡犯罪,有必要对窃取、收买、非法提供信用卡信息罪进行全面的分析与探讨。该学者就本罪的犯罪构成要件、犯罪停止形态以及罪数等问题进行了较为细致全面的研究,指出:第一,本罪的行为方式仅限于三种(窃取、收买、非法提供),采取其他方式的不构成本罪;第二,本罪属于行为犯,行为人实际掌握了他人信息资料时可以认定为既遂;第三,针对实践中,行为人实施了本罪之后伪造了信用卡的,属于牵连犯,应当从一重罪处断。[[52]]

另有学者对征信制度进行了介绍与研究,就其中公民信用信息的保护等问题进行了阐述。2013年1月21日,国务院颁布《征信业管理条例》,对征信制度进行了系统规定。学者就征信过程中可能发生的刑事责任问题进行了梳理与总结,列举了征信过程中可能出现的违反刑法的各种情以及可能触犯若干罪名。并指出,《征信条例》的某些规定在与刑法的衔接中尚存亟待完善之处。[[53]]为了更好地保护公民的信用信息,依据罪刑法定原则,应当对《征信条例》中相关的刑事责任规定加以配套,在刑法中增设相应的罪名与刑事责任条款。[[54]]

有学者和实务界人士从金融消费者权益保护角度出发,主张从以下角度入手,加强对包括信用信息在内的个人信息的保护:首先,应当明确个人信息的具体内容。其次,扩大个人信息犯罪的主体,将某些罪名的犯罪主体由仅限于金融机构扩展为一般主体;最后,增加侵犯个人信息犯罪的行为样态,将“出售或者非法提供”修改为“出售、非法提供、收集、使用、披露、伪造、购买”,加大对侵犯个人信息的打击范围和力度,从而更为全面地保护金融消费者的隐私权。[[55]]

四、与证券市场有关的金融犯罪综述

    2013年,关于与证券市场相关的金融犯罪研究主要集中在三个罪名上,分别是内幕交易罪、利用未公开信息交易罪和操纵证券、期货市场罪。

(一)关于内幕交易罪

1、关于内幕信息的形成时间

在哪个时间节点上认定内幕信息形成,对内幕交易犯罪的认定至关重要。2012年,最高人民法院《法释[2012]6号》司法解释第5条对此问题做出了规定。

对此,有实务界人士指出,《解释》第5条第2、3款的规定只是适用于具体个案的次生标准,在此之上还应当把握一项基本原则,即“某事实的发生表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性”。当满足这一条件之时,可以认定内幕信息形成。[[56]]

有观点进一步指出,在公司并购的过程中,并购拟交易双方到位或确定之时,可认定为内幕信息形成之时。同时,这一判断标准也存在例外。例如,财务顾问等证券中介虽掌握上市公司并购重组有关信息的职务便利,在其引荐资产交易双方之后、相关主体尚未开展初步磋商之前从事相关上市公司股票交易时,由于无法合理预期该阶段的信息对证券交易价格会产生重大影响,内幕信息尚未形成,不能认定其构成内幕交易。此时应将信息具备重大性的时间节点适当延后,界定在并购重组意向双方在证券中介撮合下进入初步磋商阶段之时。[[57]]

2、关于本罪的犯罪主体

一般认为,本罪的犯罪主体是特殊主体,即证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。而内幕信息、知情人员的范围,则依照法律、行政法规的规定加以确定。[[58]]

但近来有学者提出,本罪的犯罪主体也应当包括国家机关工作人员。鉴于我国证券市场受国家经济政策的影响较大,加之某些金融创新产品(如指数基金)的出现,使得利用国家经济政策和数据进行内幕操作成为可能。因此应当将某些国家经济政策和数据认定为内幕信息,对于国家机关工作人员利用这些信息进行市场操纵,符合内幕交易罪的客观表现时,应以内幕交易罪追究其刑事责任。[[59]]

(二)关于利用未公开信息交易罪

1、关于“未公开信息”的界定

根据刑法条文的规定,未公开信息仅有两项要求:未公开和内幕信息以外。但有实务界人士指出,除此之外,未公开信息还应具备价格敏感性的特征。也即,未公开信息应当具备三个基本特征,即为未公开性、内幕信息以外、价格敏感性三个特征,同时具备这三个特征方能被认定为未公开信息。[[60]]

有学者则认为,直接从概念范围上定义比较困难,因此,可以尝试从立法宗旨上进行推断,设立利用未公开信息交易罪是为了打击日益猖撅的“基金老鼠仓”行为。因此,从立法意图上推断,可以将未公开信息仅限于:“行为人所在的金融机构在资本运作方面形成的非公开信息”。[[61]]

2、关于利用未公开信息交易罪中的“违反规定”

之前有学者提出,利用未公开信息交易罪中的“违反规定,从事与该信息相关的证券交易活动” 的行为,不仅包括证券投资基金法等法律、行政法规所规定的禁止基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为,也包括证监会发布的禁止资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。“违反规定”是指违反法律、行政法规和证监会所发布的相关规定。[[62]]

近来有学者进一步指出,既然刑法已经明确规定了“违反国家规定”的具体情形,在设立本罪时却采取了“违反规定”这一区别性的表述,那么,利用未公开信息交易罪中的“违反规定”的内涵和外延就不应等同于“违反国家规定”。此处的“违反规定”,除违反“国家规定”本身的内涵外,还应当包括部门规章和中国证监会制定的各种行业规范。[[63]]

(三)关于操纵证券、期货市场罪:

近年来,我国刑法理论与实务对操纵证券、期货市场罪问题的讨论主要集中在“抢帽子交易”是否构成操纵证券、期货市场罪的问题上。2008年汪建中案判决后,关于此问题的争议更为激烈。而对于此问题的的争议,主要集中于,对于“抢帽子交易”这种刑法没有明确规定的证券期货违法交易类型能否解释为“以其他方法操纵证券、期货市场”的行为。对此,有两种对立的观点:

肯定的意见认为,抢帽子交易与操纵证券市场罪列举条款具有同质性,以操纵证券市场罪“兜底条款”认定为犯罪,符合现行刑法条文规定和刑法理论,不违背罪刑法定原则。[[64]]

否定的观点则认为,应对刑法中的“兜底条款”进行限制解释,尤其是在操纵证券市场罪“双重兜底”(《刑法》与《证券法》均采取“兜底条款”规定)的情况下,抢帽子交易不宜认定为操纵证券市场罪。[[65]]

对此,近来有学者指出,以往的观点侧重于从“兜底条款”入手对本问题加以认定。而只有对操纵证券、期货市场罪的罪状本身进行结构性分析,才能确保对操纵证券、期货市场罪及其“兜底条款”的全面理解,进而判断“抢帽子”行为可否构成本罪:

通过对本罪的客观结构分析,学者认为本罪的行为类型:主要包括操作交易量和操作交易价格的行为,即价量交易。不过,虽然操纵证券、期货市场罪主要表现为价量交易,但并不代表市场操纵只有价量操纵一种违法类型。除此之外,还有一种市场操纵的类型,即资本操纵。抢帽子交易属于市场操纵中的资本操纵类型,符合操纵证券、期货市场罪的实质。尽管我国《刑法》没有明示这种行为类型,但通过同质性解释可以将“抢帽子交易”认定为构成本罪。[[66]]

五、其他金融犯罪问题研究综述

除了前述四个方面的内容,2013年,学界和实务界也对金融犯罪领域的其他问题也进行了分析与探讨,这些探讨主要涉及如下问题:

(一)关于盗窃并转卖银行承兑汇票的行为应如何定性

过去有观点认为,盗窃银行承兑汇票并转卖他人的行为,或属于盗窃罪,或属于票据诈骗罪,关键看行为人非法取得财物时起决定作用的手段。若行为人使用了“秘密窃取”的手段取得了银行承兑汇票,不论该汇票是否到期,均应统一认定为盗窃罪。[[67]]

但是,有学者对这种观点提出批评,指出银行承兑汇票不能成为盗窃罪的犯罪对象。如果行为人想实现票据权利去银行贴现,或者转卖给他人,则必须实施冒用他人名义的行为,因此便超出了盗窃罪构成要件形式意义的范畴,应当被认定为票据诈骗罪。此外,如果只是以普通的盗窃方式窃取了他人的银行承兑汇票而没有使用的,则不应以犯罪论处。[[68]]

(二)关于洗钱罪的主体是否包括原生本犯

对此,传统观点观点往往否认原生本犯可以继续成为洗钱罪的犯罪主体。洗钱罪与上游犯罪的关系是连累犯,连累犯是指事前与他人没有通谋,事后予以协助的行为。连累犯区别于共犯,上游犯罪的共犯与连累犯只能择一成立。也即,洗钱罪的主体与上游犯罪的行为人难以同一。上游犯罪的行为人对其本人犯罪所得和收益进行掩饰隐瞒的,是一种事后不可罚行为,不成立洗钱罪。[[69]]

近来有实务界人士指出,原生本犯应当纳入到洗钱罪的主体范围之内。一方面,犯罪人实施了上游犯罪行为之后并不必然会进行洗钱行为,洗钱行为不能被评价为事后不可罚行为。另一方面,如果否认洗钱罪对原生本犯适用的可能性,直接出现的问题是本罪在适用和处罚上的不公平。[[70]]

 

(三)关于如何区分金融票证的伪造与变造

传统的观点是将伪造分为有形的伪造和无形的伪造。有形的伪造是指没有金融票证制作权的人,假冒他人或虚无人的名义,擅自制造外观上足以使一般人认为是真实的金融票证的假金融票证的行为;无形的伪造则是指有金融票证制作权的人,超越其制作权限,违背事实制造内容虚假的金融票证。而变造则是指擅自对真正的金融票证进行各种形式的加工、改变数额、日期或者其他内容。[[71]]

对此,有实务界人士就金融犯罪中常见的“伪造”与“变造”的行为本质如何区分提出了自己的观点:对本质部分加以改变,使改变后的物质与原物质已经不再具有或者说失去了实质的同一性的,是伪造;对于非本质部分加以改变,改变后的物质与原物质还保有实质同一性的,是变造。据此,使同一张金融票据发生改变,改变数额、出票时间等内容,可以成立变造票据;而改变签章的行为则成立伪造。[[72]]

 

 

 

 

 



[[1]] 参见袁林、吕垚瑶、吕昭义:《金融风险防范视野下我国金融刑法创新研究》,载《政治与法律》2013年第8期。

[[2]] 参见刘宪权:《中国上海自由贸易试验区成立对刑法适用之影响》,载《法学》2013年第12期。

[[3]] 参见顾肖荣、胡春健、陈玲:《中日金融消费者刑事法保护比较初探》,载《政治与法律》2013年第8期。

[[4]] 参见任燕珠:《论转型社会背景下金融犯罪刑罚观念的调整》,载《中国刑事法杂志》2013年第3期。

[[5]] 参见林喜芬:《中国应确立何种金融检察政策——基于宽严相济理念的思考》,载《四川师范大学学报(社会科学版)》2013年第5期。

[[6]] 参见徐伟新:《谈P2P网络借贷模式与非法集资犯罪》,载《电子商务》2013年第2期。

[[7]] 参见姚海放、彭岳、肖建国、刘东、左坚卫:《网络平台借贷的法律规制研究》,载《法学家》2013年第5期。

[[8]] 参见何艳敏:《利用虚假平台进行黄金期货交易性质辨析》,载《中国检察官》2013年第11期。

[[9]] 参见刘强、王志亮:《以经营“伦敦金”为名进行变相黄金期货交易行为的定性》,载《中国检察官》2013年第3期。

[[10]] 参见张勇、张雅芳:《非法经营期货交易的刑法规制》,载《云南大学学报法学版》2013年第6期。

[[11]] 参见张伟、吴晓峰、赵宇:《法外投机交易刑法介入必要性之反思——“地下炒金”刑事治理实践之规范内评析与规范外反思》,载《政治与法律》2013年第11期。

[[12]] 参见曹余曦:《小额贷款诈骗行为的刑法适用问题研究》,载《中国检察官》2013年第5期。

[[13]] 参见施景新、金涛:《小额贷款公司金融机构主体资格的确认与刑法保护》,载《西南政法大学学报》2013年第5期。

[[14]] 参见周韶龙:《对高利贷的法律规制》,载《西南政法大学学报》2013年第2期。

[[15]] 参见李忠强、陈艳:《放高利贷行为的刑法评析》,载《人民检察》2013年第2期。

[[16]] 参见周韶龙:《对高利贷的法律规制》,载《西南政法大学学报》2013年第2期。

[[17]] 参见吴波:《对高利贷行为的犯罪学思考》,载《犯罪研究》2013年第5期。

[[18]] 参见李忠强、陈艳:《放高利贷行为的刑法评析》,载《人民检察》2013年第2期。

[[19]] 参见马克昌著:《经济犯罪新论》,武汉大学出版社1998年版,第321页。

[[20]] 参见刘仁文、田坤:《非法集资适用法律疑难问题探析》,载《江苏行政学院学报》2012年第1期。

[[21]] 参见王韬、李孟娣:《论非法吸收公众存款罪》,载《河北法学》2013年第6期。

[[22]] 参见赖彩明、温金来:《关于民间借贷案件的法律思考》,载《法律适用》2013年第6期。

[[23]] 参见贺卫、王鲁峰:《论非法吸收公众存款罪的“公众”的界定标准》,载《法学》2013年第11期。

[[24]] 参见卢君、肖瑶、刘懿:《关于非法吸收公众存款罪的几点思考》,载《人民司法》2013年第23期。

[[25]] 参见梁西圣:《集资诈骗罪司法认定的“黄金三条”》,载《人民司法》2013年第3期。

[[26]] 参见梅山群、夏理淼:《涉及民间借贷违法犯罪的法律适用问题研究》,载《西南政法大学学报》2013年第2期。

[[27]] 参见贺卫、王鲁峰:《论非法吸收公众存款罪的“公众”的界定标准》,载《法学》2013年第11期。

[[28]] 参见孙琳、王琳:《非法集资犯罪“不特定公众”的司法认定》,载《犯罪研究》2013年第5期。

[[29]] 参见张洪成:《非法集资行为违法性的本质及其诠释意义的展开》,载《法治研究》2013年第8期。

[[30]] 参见姜涛:《非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径:以欺诈和高风险为标准》,载《政治与法律》2013年第8期。

[[31]] 参见王韬、李孟娣:《论非法吸收公众存款罪》,载《河北法学》2013年第6期。

[[32]] 前引[2],王韬、李孟娣文。

[[33]] 参见姜涛:《非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径:以欺诈和高风险为标准》,载《政治与法律》2013年第8期。

[[34]] 参见古加锦:《如何认定金融诈骗罪的非法占有目的》,载《法律适用》2013年第11期。

[[35]] 参见梁西圣:《集资诈骗罪司法认定的“黄金三条”》,载《人民司法》2013年第3期。

[[36]] 参见梅山群、夏理淼:《涉及民间借贷违法犯罪的法律适用问题研究》,载《西南政法大学学报》2013年第2期。

[[37]] 参见张雪樵:《当前民间借贷引发刑事犯罪的调查分析——以浙江省为样本》,载《中国刑事法杂志》2013年第9期。

[[38]] 参见张明楷著:《刑法学(第四版)》,法律出版社2011年7月版,第703页。

[[39]] 参见梁西圣:《集资诈骗罪司法认定的“黄金三条”》,载《人民司法》2013年第3期。

[[40]] 参见张珵:《民间集资行为异化为集资诈骗罪的分析研究》,载《中国刑事法杂志》2013年第12期。

[[41]] 参见张明楷著:《刑法学(第四版)》,法律出版社2011年7月版,第712~第713页。

[[42]] 参见杨宏芹、林清红、朱铁军:《借用他人信用卡恶意透支的定性》,载《人民司法》2013年第12期。

[[43]] 参见古加锦:《“冒用他人信用卡”型信用卡诈骗罪若干疑难问题研究》,载《政治与法律》2013年第5期。

[[44]] 参见赵秉志、许成磊:《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究》,载《法制与社会发展》2001年第3期。

[[45]] 参见周铭川:《论恶意透支信用卡诈骗的本质》,载《东方法学》2013年第5期。

[[46]] 参见刘宪权、曹伊丽:《“恶意透支型”信用卡诈骗罪的刑法分析》,载《华东政法大学学报》2010年第6期。

[[47]] 参见周铭川:《论恶意透支信用卡诈骗的本质》,载《东方法学》2013年第5期。

[[48]] 参见毛玲玲:《恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考》,载《政治与法律》2010年第11期。

[[49]] 参见程先曙:《信用卡诈骗恶意透支数额不应包括利息》,载《人民检察》2013年第2期。

[[50]] 参见张伟新、于书峰:《恶意透支型信用卡诈骗罪“两次催收”及相关问题研究——以宋某某信用卡诈骗案件为研究对象》,载《河北法学》2013年第11期。

[[51]] 参见上海市静安区人民检察院金融与知识产权检察科:《“从信用卡犯罪新动向看社会管理合力形成”研讨会综述》,载《犯罪研究》2013年第5期。

[[52]] 参见卢勤忠:《信用卡信息安全的刑法保护——以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪为例的分析》,载《中州学刊》2013年第3期。

[[53]] 例如,根据《征信业管理条例》第38条的规定,征信机构、金融信用信息基础数据库运行机构违反本条例规定,采集禁止采集的个人信息或者未经同意采集个人信息;因过失泄露信息;逾期不删除个人不良信息;未按照规定对异议信息进行核查和处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任。但是,这些规定与现有《刑法》缺乏衔接, 追究相关单位及人员刑事责任尚缺乏明确的刑法依据,

[[54]] 参见朱平:《论信用权利的刑法保护》,载《法律适用》2013年第11期。

[[55]] 参见顾肖荣、胡春健、陈玲:《中日金融消费者刑事法保护比较初探》,载《政治与法律》2013年第8期。

[[56]] 参见王涛:《内幕信息敏感期的司法认定》,载《中国刑事法杂志》,2012年第11期。

[[57]] 参见谢杰:《内幕信息形成时间司法认定问题研究——以法释[2012]6号司法解释第5条为中心的刑法解析》,载《中国刑事法杂志》2013年第5期。

[[58]] 参见朗胜主编:《中华人民共和国刑法释义(第五版)》,法律出版社2011年4月版,第285页。

[[59]] 参见赵渊:《论国家机关工作人员内幕交易罪的几个问题》,载《中国刑事法杂志》2013年第4期。

[[60]] 参见孙玮:《利用未公开信息交易罪的司法认定》,载《人民司法》2013年第4期。

[[61]] 参见王涛、汤琳琳:《利用未公开信息罪的认定标准》,载《法学》2013年第2期。

[[62]] 参见卢勤忠:《利用未公开信息交易罪的认定》,载《政法论丛》2010年第1期。

[[63]] 参见王涛、汤琳琳:《利用未公开信息罪的认定标准》,载《法学》2013年第2期。

[[64]] 参见王崇青:《“抢帽子”交易的刑法性质探析——以汪建中操纵证券市场案为视角》,载《政治与法律》2011年第1期。

[[65]] 参见何荣功:《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”》,载《法学》2011年第6期。

[[66]] 参见刘宪权:《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用——抢帽子交易刑法属性辨正》,载《中外法学》2013年第6期。

[[67]] 参见李莹:《盗窃银行承兑汇票并转卖行为定性问题研究》,载《中国刑事法杂志》2012 年第3期。

[[68]] 参见姚万勤:《盗窃银行承兑汇票并转卖行为的定性分析》,载《政治与法律》2013年第2期。

[[69]] 参见陈兴良著:《判例刑法学》,中国人民大学出版社2009年5月版,第146页。

[[70]] 参见蒋蔚:《洗钱罪若干问题研究》,载《人民司法》2013年第19期。

[[71]] 参见张明楷著:《刑法学(第四版)》,法律出版社2011年7月版,第689页。

[[72]] 参见郭鹏、马忠诚:《变造类犯罪的社会危害及其刑法学评价》,载《法学杂志》2013年第6期。