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高利贷刑法治理问题研究综述
发表时间:2017-06-18 阅读次数:282次

 

序  言

 

 

2017年2月17日,山东省聊城市中级法院一审法院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。法院的判罚撕裂了社会共识,引发轩然大波。于欢之母苏银霞的欠债数目并不高,其向赵荣荣借款总额为135万元,月息10%。在还款184万元,并将一套140平米价值70万的房子抵债后,仍剩最后17万欠款,并由此招致令人发指的人格侮辱行为,最终使于欢忍无可忍刺伤数名暴力讨债者。

于欢案所折射出的民间金融生态、实业生态、社会生态、法治生态亦令人怵目惊心。一个做汽车刹车片的小企业陷入高利贷的泥淖,进而受到催债侮辱引发暴力的悲剧并非个案。法律制度供给的不足,导致长期游走于灰色地带的高利贷行为四处滋生,并最终演化为暴力催收的土壤。原本平等的债务关系在现实中演化成不是你死就是我活的恶战。正常的借贷不敢施展,黑社会高利贷填补了市场需求,恶性循环由此而始。如何更加有效地治理民间借贷中的各种乱象,处理好高利贷与刑法规制之间的关系,成为理论界和实务界需要共同面对的急迫命题。有鉴于此,上海市人民检察院与上海交通大学联合共建的金融检察法治创新基地从法律规范、域外法治、案例实践与学理争论等四个方面就高利贷的刑法治理问题进行了系统地研究和梳理,以期为高利贷刑法治理的理论与实践研究提供若干参考,并为实现当前民间借贷的法治化进路贡献一份绵薄之力。本研究综述由以下四个部分构成:

一、高利贷刑法规制问题法规综述,由上海交通大学凯原法学院硕士研究生黄钰婷、蒋易霖编撰,主要涉及高利贷刑法治理问题的相关法律规定的梳理与总结。

二、高利贷刑事立法的域外考察,由上海交通大学凯原法学院博士研究生吴亚安、张弛编撰,主要考察了英、美、德、日、意、加等国以及我国港澳台地区关于高利贷犯罪的相关规定。

三、涉高利贷犯罪问题案例研究综述,由上海交通大学凯原法学院硕士生研究生龚自力、王祝撰写,通过案例实证分析,对近年来出现的新型涉高利贷犯罪与司法实践的认定思路进行了系统地总结,并对高利贷犯罪所引发其他伴生性犯罪进行研究。

四、高利贷刑法介入问题的学理论争,由上海交通大学凯原法学院硕士研究生沈芳、孔倍锐负责撰写,主要涉及高利贷的界定以及高利贷应否入罪等学理问题的探讨。

以上四个部分的撰写得到了上海交通大学凯原法学院张绍谦教授、林喜芬教授、周铭川副教授、于佳佳老师、陈可倩老师等专家学者的指导与帮助,特此表示感谢。

 

 

 

 

 

上海市人民检察院·上海交通大学

金融检察法治创新研究基地

 

2017年5月28日     


目录

第一部分 高利贷刑法规制问题法规综述... 1

一、法律... 1

(一)《合同法》... 1

(二)《刑法》... 1

二、行政法规和部门规章... 2

(一)《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》... 2

(二)《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》... 2

(三)《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意见》... 3

三、司法解释... 3

(一)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》... 3

(二)《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》... 6

(三)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》    7

(四)《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》    9

(五)《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》... 9

四、地方规范性文件... 1

(一)《安徽省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》... 9

(二)《北京市高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的会议纪要》... 9

(三)《江苏省高级人民法院关于民间借贷、借款、担保合同案件涉及经济犯罪若干问题的纪要》    10

(四)《江苏省高级人民法院关于民间借贷中刑民交叉问题的纪要》... 11

(五)《江苏省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》... 11

(六)《南京市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》... 12

(七)《上海市高级人民法院关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答》... 13

(八)《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》... 14

(九)《上海市高级人民法院关于印发<关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见>的通知》    15

(十)《深圳市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件的裁判指引(试行)》... 15

(十一)《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》... 17

(十二)《温州市中级人民法院关于印发<关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的会议纪要>的通知》    20

(十三)《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》... 21

(十四)《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》... 22

(十五)《江苏省政府办公厅关于加强农民资金互助合作社规范管理的指导意见》... 23

第二部分 高利贷刑事立法的域外考察... 24

一、美国... 24

二、英国... 25

三、加拿大... 25

四、德国... 25

五、日本... 26

六、意大利... 26

七、瑞士... 26

八、奥地利... 26

九、希腊... 26

十、丹麦... 27

十一、瑞典... 27

十二、芬兰... 27

十三、冰岛... 27

十四、埃及... 27

十五、港澳台地区... 28

第三部分 涉高利贷犯罪问题案例研究综述... 29

一、司法实践中对发放高利贷行为的刑法评价... 29

(一)新型高利贷诈骗案件... 29

1.“产业链”型高利贷诈骗案... 29

2. 民间借贷掩盖下的高利贷诈骗... 30

(二)以非法经营罪定罪的高利贷案件... 32

二、高利贷引发的刑事犯罪分析... 34

(一)为追讨高利贷本息引发的非法拘禁、敲诈勒索、强迫交易、强迫卖淫、故意伤害和故意杀人    35

(二)为归还高利贷而实施的诈骗、合同诈骗、信用卡诈骗、信用证诈骗、票据诈骗、贷款诈骗、集资诈骗、骗取贷款... 36

(三)因被高利放贷人追债而实施的盗窃、抢劫、挪用公款、职务侵占、贪污... 36

(四)为获取高额利息而为赌博者提供资金的赌博、开设赌场... 36

(五)放贷人和借款人发生矛盾引起的破坏生产经营、寻衅滋事、聚众斗殴、放火... 37

(六)为赚取息差向社会公众募集资金用于发放高利贷集资诈骗、非法吸收公众存... 37

三、小结:高利放贷行为的刑法规制必要性... 38

第四部分 高利贷刑法介入问题的学理论争... 39

一、问题的提出... 39

(一)高利贷的内涵界定... 39

(二)研究现状... 39

二、肯定说... 39

(一)高利贷入罪的理由... 39

1. 民间高利贷侵害借款人的利益... 39

2. 民间高利贷扰乱市场秩序... 40

3. 民间高利贷诱发刑事犯罪的发生... 40

4. 民间高利贷行为提高了社会融资资本... 40

(二)民间高利贷入刑的路径... 40

1. 将高利贷行为归为非法经营罪... 40

2. 新设罪名... 41

3. 域外经验... 41

三、否定说... 42

(一)规范市场的论证路径... 42

(二)立法与司法层面的论证路径... 43

(三)刑法体系内部的论证路径... 43

四、总结... 44

 


 

第一部分 高利贷刑法规制问题法规综述

一、法律

一、法律

(一)《合同法》

(1999.03.15发布  1999.10.01实施)

第一百九十六条 【定义】借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。

第二百条 【利息的预先扣除】借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

(二)《刑法》

(2015.08.29发布  1997.10.01实施)

第一百七十五条 【高利转贷罪】以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。

第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

第一百九十二条 【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

  (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二百六十六条 【诈骗罪】诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

二、行政法规和部门规章

(一)《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》

(2011.01.08发布   1998.07.13实施) 

第四条 本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:

(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;

(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;

(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;

(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

  前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

   第二十二条 设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由中国人民银行没收非法所得,并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款。

第二十三条 擅自批准设立非法金融机构或者擅自批准从事非法金融业务活动的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十四条 金融机构违反规定,为非法金融机构或者非法金融业务活动开立账户、办理结算或者提供贷款的,由中国人民银行责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十五条 拒绝、阻碍中国人民银行依法执行职务,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关依法给予治安管理处罚。

(二)《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》

(2002.01.31发布  2002.01.31实施)

中国人民银行各分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行,中国农业银行,中国农业发展银行:

  近年来,在部分农村地区,民间信用活动活跃,高利借贷现象突出,甚至出现了专门从事高利借贷活动的地下钱庄,破坏了正常的金融秩序,影响了社会安定。进一步整顿和规范金融市场秩序,依法打击、取缔非法金融活动和非法金融机构,现就有关问题通知如下:

  一、人民银行各分行、营业管理部应严格按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院[1998]第247号令)的规定,依法取缔辖区内的非法金融机构和非法金融业务活动。

  人民银行各分行、营业管理部要组织力量摸清当地地下钱庄和高利借贷活动的情况;对非法设立金融机构、非法吸收或者变相吸收公众存款以及非法集资活动,一经发现,应立即调查、核实,经初步认定后,及时提请公安机关依法立案侦查;对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动,要坚决取缔,予以公告,没收其非法所得,并依法处以罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  发现金融机构为非法金融机构和非法金融业务开立账户、办理结算和提供贷款的,应当责令该金融机构立即停止有关业务活动,并依法给予处罚。

  二、严格规范民间借贷行为。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定,遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间个人借贷中,出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金,禁止吸收他人资金转手放款。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。

  三、人民银行各分支行应督促有关金融机构不断改进金融服务,加大对农村、农业和农民的信贷支持力度,逐步解决农民贷款难的问题。特别要注重引导各地农村信用社充分发挥农村金融的主力军和联系农民的金融纽带作用,全面推广农户小额信用贷款,简化贷款手续,拓宽服务范围,支持农户扩大生产经营,解决生活中的困难。

  四、人民银行各分支行要会同有关部门,采取各种有效方式向广大群众宣传国家金融法规和信贷政策。特别是在地下钱庄和高利贷比较活跃的地方,要选择典型案例,宣传地下钱庄非法高利融资的危害性,教育广大群众增强风险防范意识,自觉抵制高利借贷活动,防止上当受骗。

五、取缔地下钱庄、打击民间高利贷工作要按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的要求,充分发挥地方人民政府的组织、协调与监督作用。人民银行各分支行应密切关注辖区内非法金融机构和非法金融业务活动的情况,及时向所在地人民政府汇报打击取缔非法金融机构和非法金融业务活动的情况,积极参与由公安、工商和农村金融机构等部门参加的领导小组的工作,采取切实有效措施,加强对金融机构的监督管理,维护金融秩序的稳定。

(三)《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意见》

 (2017.04.07发布  2017.04.07实施)

(二十八)重点做好校园网贷的清理整顿工作。网络借贷信息中介机构不得将不具备还款能力的借款人纳入营销范围,禁止向未满18岁的在校大学生提供网贷服务,不得进行虚假欺诈宣传和销售,不得通过各种方式变相发放高利贷。

三、司法解释

(一)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

(2015.08.06发布   2015.09.01实施  )

为正确审理民间借贷纠纷案件,根据《民法通则》、《物权法》、《担保法》、《合同法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等相关法律之规定,结合审判实践,制定本规定。

   第一条 本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。

   第二条 出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。

第三条 借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确,事后未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,以接受货币一方所在地为合同履行地。

第四条 保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。

保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告。

第五条 人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。

第六条 人民法院立案后,发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的,人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

第七条 民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据,而该刑事案件尚未审结的,人民法院应当裁定中止诉讼。

第八条 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。

第九条 具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:

(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;

(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;

(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;

  (四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;

(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

第十条 除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

第十一条 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

第十二条 法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

第十三条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。

第十四条 具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:

(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;

(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;

(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

(四)违背社会公序良俗的;

(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

第十五条 原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。

当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。

第十六条 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。

第十七条 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

第十八条 根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭,经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实,人民法院对其主张的事实不予认定。

第十九条 人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形,应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼:

(一)出借人明显不具备出借能力;

(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;

(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;

(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;

(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼,委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;

(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;

(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;

(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;

(九)当事人不正当放弃权利;

(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

第二十条 经查明属于虚假民间借贷诉讼,原告申请撤诉的,人民法院不予准许,并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定,判决驳回其请求。

诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定,依法予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

单位恶意制造、参与虚假诉讼的,人民法院应当对该单位进行罚款,并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

第二十一条 他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实不能推定其为保证人,出借人请求其承担保证责任的,人民法院不予支持。

第二十二条 借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。

网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。

第二十三条 企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。

企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。

第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

第二十五条 借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。

自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。

第二十七条 借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

第二十八条 借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。

按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。

第二十九条 借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:

(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;

(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。

第三十条 出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。

第三十一条 没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

第三十二条 借款人可以提前偿还借款,但当事人另有约定的除外。

借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的,人民法院应予支持。

第三十三条 本规定公布施行后,最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止;最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用。

(二)《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》

(1998.04.21发布  1998.04.29实施)

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关规定,对审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑问题作以下规定:

  第一条 同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。

第二条 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以为单位骗取财物为目的,采取欺骗手段对外签订经济合同,骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的,除依法追究有关人员的刑事责任,责令该单位返还骗取的财物外,如给被害人造成经济损失的,单位发承担赔偿责任。

第三条 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。

第四条 个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动,给对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位,依法应当承担赔偿责任。但是,有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为,仍与之签订合同的除外。

第五条 行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者私刻单位的公章签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的,单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。

行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任。

第六条 企业承包、租赁经营合同期满后,企业按规定办理了企业法定代表人的变更登记,而企业法人未采取有效措施收回其公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者没有及时采取措施通知相对人,致原企业承包人、租赁人得以用原承包、租赁企业的名义签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪的,该企业对被害人的经济损失,依法应当承担赔偿责任。但是,原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪的,企业一般不承担民事责任。

单位聘用的人员被解聘后,或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后,单位未及时收回其公章,行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪,如给被害人造成经济损失的,单位应当承担赔偿责任。

第七条 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,将单位进行走私或其他犯罪活动所得财物以签订经济合同的方法予以销售,买方明知或者应当知道的,如因此造成经济损失,其损失由买方自负。但是,如果买方不知该经济合同的标的物是犯罪行为所得财物而购买的,卖方对买方所造成的经济损失应当承担民事责任。

第八条 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定,被害人对本《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的,对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的,受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的,有管辖权的人民法院应当依法受理。

第九条 被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断。如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的,诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算。

第十条 人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。

第十一条 人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。

  第十二条 人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知当事人,退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理,并将结果函告有关公安机关或检察机关。

(三)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》

(2014.03.25发布  2014.03.25实施) 

各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理非法集资刑事案件中遇到的问题,依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪,根据刑法、刑事诉讼法的规定,结合司法实践,现就办理非法集资刑事案件适用法律问题提出以下意见:

  一、关于行政认定的问题

行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。  公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。     二、关于“向社会公开宣传”的认定问题
  《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

三、关于“社会公众”的认定问题

下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:

(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

四、关于共同犯罪的处理问题

为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

五、关于涉案财物的追缴和处置问题

向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。

将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:

(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;

(二)他人无偿取得上述资金及财物的;

(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;

(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

(五)其他依法应当追缴的情形。

查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。
  查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。
  六、关于证据的收集问题
  办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

七、关于涉及民事案件的处理问题
  对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。

八、关于跨区域案件的处理问题

跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。

对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。

  国家机关工作人员违反规定处置涉案财物,构成渎职等犯罪的,应当依法追究刑事责任。

(四)《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》

(2011.12.02发布  2011.12.02实施) 

三、依法惩治与民间借贷相关的刑事犯罪。人民法院在审理与民间借贷相关的非法集资等经济犯罪案件时,要依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的有关规定,根据具体情况分别处理。对于非法集资等经济犯罪案件,要依法及时审判,切实维护金融秩序。对于与民间借贷相关的黑社会性质的组织犯罪及其他暴力性犯罪,要依法从严惩处,切实维护人民群众人身财产安全。要严格贯彻宽严相济的刑事政策,注意区分性质不同的违法犯罪行为,真正做到罚当其罪。

   六、依法保护合法的借贷利息。人民法院在审理民间借贷纠纷案件时,要依法保护合法的借贷利息,依法遏制高利贷化倾向。出借人依照合同约定请求支付借款利息的,人民法院应当依据合同法和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第7条的规定处理。出借人将利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。当事人仅约定借期内利率,未约定逾期利率,出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的,依法予以支持。当事人既未约定借期内利率,也未约定逾期利率的,出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率,主张自逾期还款之日起的利息损失的,依法予以支持。

(五)《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》

(1999.02.13发布 1999.02.13实施)

黑龙江省高级人民法院:

你院黑高法〔一九九八〕一百九十二号《关于公民与企业之间借贷合同效力如何确认的请示》收悉。经研究,答复如下:

公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是,具有下列情形之一的,应当认定无效:

(一)企业以借贷名义向职工非法集资;

(二)企业以借贷名义非法向社会集资;

(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;

(四)其他违反法律、行政法规的行为。

  借贷利率超过银行同期同类贷款利率四倍的,按照最高人民法院法(民)发〔一九九一〕二十一号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。

四、地方规范性文件

(一)《安徽省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》

(2013.12.19发布  2014.01.01实施)

 

第八条 非金融机构法人及其他组织之间变相从事金融业务的借贷行为应认定无效,但确因生产经营需要以自有资金相互借款的应认定有效。
  第九条 出借人明知借款人借款用于赌博、吸毒等违法犯罪活动仍然进行借贷的,借贷行为不受法律保护。

(二)《北京市高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的会议纪要》

(2013.12.27发布  2013.12.27实施)

 

第十八条 贷款人根据约定将利息计入本金请求借款人支付复利的,折算后的实际利率没有超出法律法规或司法解释界定的民间借贷利率的上限的,人民法院可以予以支持。

第十九条 当事人双方对逾期还款既约定了逾期利率,又约定了违约金的,贷款人可以选择主张逾期利息或违约金,但均不得超过法律法规或司法解释界定的民间借贷利率的上限。贷款人同时主张逾期利息和违约金,折算后的实际利率没有超出法律法规或司法解释界定的民间借贷利率的上限的,人民法院可以予以支持。

第二十条 自然人之间的民间借贷合同对利息支付没有约定或者约定不明确,视为不支付利息。贷款人主张逾期利息的,应当按照以下不同情况处理:

(一)民间借贷合同约定了还款期限,到期后借款人未偿还借款的,贷款人主张逾期利息,应当自合同到期之日的次日起,参照同期贷款基准利率或贷款基础利率向贷款人支付逾期利息;

(二)民间借贷合同没有约定还款期限或者对还款期限约定不明确时,贷款人可以随时请求返还借款。经贷款人催告后借款人仍未还款的,贷款人主张逾期利息,应当自催告之日起,参照同期贷款基准利率或贷款基础利率向贷款人支付逾期利息计算利息。

第二十三条 人民法院在审理中,发现民间借贷行为涉嫌非法集资、非法吸收公众存款、贩毒、洗钱、传销等犯罪,或者当事人一方主张涉嫌犯罪,要求移送的,依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条、第十二条的规定,根据具体情况分别处理:

1. 案件存在明显的犯罪嫌疑,可以全案移送的,裁定驳回起诉,退还案件受理费,将有关材料移送公安机关或者检察机关;

2. 当事人一方主张涉嫌犯罪但没有提供证据证明,或者其他当事人虽有犯罪嫌疑但与民间借贷纠纷案件没有必然关联或者不属同一法律关系的,经与公安机关或检察机关联系后,案件继续审理。但有关犯罪嫌疑的线索、材料可以移送公安机关或者检察机关;

  3. 案件的审理,必须以刑事案件的审理结果为依据的,裁定中止诉讼。

(三)《江苏省高级人民法院关于民间借贷、借款、担保合同案件涉及经济犯罪若干问题的纪要》

(2016.04.28发布  2016.04.28实施)

 

2016年4月18日,江苏省高级人民法院召开第5次审判委员会,对民间借贷、借款、担保合同案件涉及经济犯罪的若干问题进行了专题讨论。现将讨论意见纪要如下:

人民法院在受理、审理民间借贷、借款、担保合同案件中,发现当事人涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款、贷款诈骗、骗取贷款、合同诈骗等经济犯罪的,要依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定,根据具体情况分别予以处理:

一、民间借贷、借款、担保行为本身涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款、贷款诈骗、骗取贷款、合同诈骗等经济犯罪,债权人起诉主债务人,或者单独起诉一般保证人的,人民法院应当不予受理。已经受理的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

二、民间借贷、借款、担保行为本身涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款、贷款诈骗、骗取贷款、合同诈骗等经济犯罪的,债权人单独起诉连带保证人、抵押人、出质人的,无论刑事案件是否审理终结,人民法院均应受理。

刑事案件尚未审理终结前,债权人单独起诉连带保证人、抵押人、出质人,符合下列情形之一的,人民法院应当裁定中止诉讼,待刑事诉讼程序终结后恢复审理:

(一)涉嫌刑事犯罪系集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型犯罪的;

(二)主债务人因涉嫌犯罪被相关部门接管清盘的或者被宣告破产的;

(三)刑事案件的事实认定可能对借款合同与担保合同效力、当事人过错程度等认定产生影响的。

三、民间借贷、借款、担保行为本身涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款、贷款诈骗、骗取贷款、合同诈骗等经济犯罪,债权人起诉担保人的,主合同、担保合同不因行为涉嫌或构成犯罪而当然无效。主合同、担保合同的效力应当根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等相关规定予以认定。

四、人民法院立案后,发现借款行为与公安、检察机关正在处理的非法集资犯罪案件属于同一批次的,应当移送公安、检察机关。

公安或者检察机关已经通知债权人申报债权,债权人拒不申报,导致该起案件没有纳入公安或者检察机关侦查范围的,人民法院应当裁定中止审理,并向债权人释明,刑事程序终结后,其向担保人等其他当事人主张债权的数额,应当扣减其如申报债权所应获得清退份额。

五、本纪要自下发之日起施行。纪要施行后,江苏省高级人民法院之前下发的意见与本纪要规定不一致的,不再适用。法律、行政法规和司法解释作出与本纪要不一致的新规定的,从其规定。

  六、本纪要由江苏省高级人民法院审判委员会负责解释。

(四)《江苏省高级人民法院关于民间借贷中刑民交叉问题的纪要》

(2014.11.06发布  2014.11.06实施)

 

2014年6月23日,江苏省高级人民法院召开了审判委员会第15次会议,对民间借贷的刑民交叉问题进行了专题讨论。现将讨论意见纪要如下:

人民法院在受理、审理、执行民间借贷纠纷案件中,发现当事人涉嫌非法集资等刑事犯罪的,要依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的有关规定,根据具体情况分别予以处理:

(一)对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

(二)人民法院在审理或执行民事案件过程中,发现当事人有非法集资犯罪嫌疑的,或者对相关公安机关、检察机关的通报或移送建议,经审查认为确属涉嫌犯罪的,应当裁定驳回起诉或中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

(三)审判监督程序中,当事人以案件涉嫌非法集资犯罪为由申请再审的,经审查认为在原审法院作出生效民事裁判前,侦查机关已对涉案的同一事实立案侦查的,应当裁定再审并驳回起诉;经审查认为在原审法院作出生效民事裁判后,侦查机关才对涉案的同一事实立案侦查的,应当中止执行,对申请再审案件按内部结案处理。

(四)借款人因涉嫌非法集资犯罪被侦查机关立案侦查,出借人起诉担保人要求承担保证责任的,按照上述三项的规定处理。

  (五)借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成非法集资犯罪,出借人起诉保证人要求承担保证责任的,人民法院应当认定相应的借款合同和担保合同无效,并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定担保人的民事责任。

(五)《江苏省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》

 (2013.06.13发布 2013.06.13实施)

 

  四、关于民间借贷的利率和利息认定

会议认为,人民法院在审理民间借贷纠纷案件时,要依法保护合法的借贷利息,依法遏制高利贷行为,规范民间融资秩序。

  (一)借款的利息不得预先在本金中扣除。对于借据中约定的借款金额与出借人实际交付的金额不一致的情形,经审查属于在交付本金时预先扣除利息的,应当按照实际交付数额认定借款本金并计算利息。

借据载明的绝大部分金额通过转账支付,出借人主张剩余部分系采用现金交付,但未提供相应证据证明的,对其主张不予支持。

(二)借贷双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后将利息计入本金,重新出具借据再计算复利,其利息应当以最初的本金为基数、以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算,超出四倍的部分不予保护。

(三)出借人与借款人在借贷关系中除约定利率外,还约定借款人向出借人支付中介费、担保费等费用的,应视为对利息的约定,利息、中介费、担保费等合计以后超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的,超出部分不予保护。

(四)借款人按约偿还借款本息后,又以约定的利率超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍为由请求返还的,不予支持。借款人尚未按约偿还借款本息,在审理过程中请求将已经支付的超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的部分冲抵本息的,应予支持。

(五)借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但不得超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。

对逾期利率没有约定或者约定不明的,人民法院应当区分不同情况处理:

1. 仅约定借期内的利率,没有约定逾期利率的,出借人参照约定的利率或以约定利率再上浮30%〜50%利率,向借款人主张逾期还款利息的,应予支持,但均以不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为限。

2. 既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率的,出借人按照中国人民银行同期同类贷款基准利率,向借款人主张自借款逾期之日或者自权利主张之日起的利息损失的,应当予以支持。

(六)人民法院在审理民间借贷纠纷案件时,应当以当事人交付款项时的中国人民银行同期同类贷款基准利率作为计算其利息约定是否超过四倍利率的标准。

(七)人民法院在民间借贷纠纷案件的判决主文中应当明确债务人应偿还本金数额、应支付的利息数额(包括逾期利息、违约金等)或者利率、利息计算起止期限等内容。

五、关于民间借贷的刑民交叉问题

会议认为,人民法院在受理和审理民间借贷纠纷案件中,发现当事人涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款犯罪的,要依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的有关规定,根据具体情况分别处理。

  (一)人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中发现当事人涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款犯罪的,应当向侦查机关移送犯罪嫌疑线索、材料,侦查机关立案侦查的,应当裁定中止民间借贷纠纷案件的审理;侦查机关不予立案侦查的,民间借贷纠纷继续审理。

民间借贷纠纷案件审结后发现涉嫌犯罪且侦查机关已经立案侦查的,应当中止执行,等待刑事犯罪案件侦查与追赃结果。

(二)借款人涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪被侦查机关立案侦查,出借人起诉保证人要求承担保证责任的,人民法院不予受理。

(三)借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪行为,出借人起诉保证人要求承担保证责任的,人民法院应认定该保证合同无效,并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定保证人的民事责任。回其诉讼请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(六)《南京市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》

(2010.07.07发布  2010.07.07实施)

 

四、借贷事实的审查

第十六条 对于数额较大的借贷,债权人应当对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。债务人提出抗辩的,应当提供反驳证据证明。
  第十七条 债务人主张借款本金、利息等债务已经归还或者部分归还的,应当承担证明责任;不能提供证据或者举证不足,对其主张不予支持。

第二十二条 民间借贷可以有偿,也可以无偿。借贷双方对支付利息没有约定或者约定不明的,根据合同法第二百一十一条的规定,视为不支付利息,但借款人自愿给付利息的除外。

民间借贷合同既未约定还款期限又未约定利息或对利息约定不明确的,出借人催告还款前或者虽已催告但未要求借款人支付逾期利息的,借款人可以不支付利息。如果经催告后借款人仍未还款,且出借人要求支付逾期利息的,应当自催告之日起计算利息。

借贷双方对借款期限内的利率有约定的,从其约定。约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款利率四倍的(以下简称四倍利率),超过部分的利息,人民法院不予保护。

第二十三条 借据载明的借款金额,一般认定为本金。利息已经预先在本金中扣除的,本金应当按照实际出借的金额认定。借据系借贷双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具的,如前期利息没有超出四倍利率,借据载明的借款金额可以认定为本金;如前期利息超出四倍利率,超出部分的利息应当从本金中扣减。

第二十四条 借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定。约定的逾期利率超出四倍利率的,超出部分的利息,人民法院不予保护。

逾期利率没有约定或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:

(一)仅约定借期内的利率,没有约定逾期利率的,出借人参照约定的利率或者根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)第三条关于罚息利率的规定,以约定利率再上浮30%-50%的利率,向借款人主张逾期还款利息的,可以予以支持,但均以不超出四倍利率为限;

(二)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率的,出借人参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率,向借款人主张自借款逾期之日起或者自权利主张之日起的利息损失的,应当予以支持。

第二十五条 借贷双方对逾期还款的责任既约定了逾期利率,又约定了违约金的,出借人可以选择主张逾期利息或者违约金,但均以不超过四倍利率为限。

出借人同时主张逾期利息和违约金的,人民法院应向出借人释明,只能选择主张逾期利息或者违约金。

第二十六条 借贷双方约定的违约金超出四倍利率的,超出部分不予支持。前款规定,对缺席审理的债务人同样适用。

  第二十七条 债务履行完毕后,借款人以利息或者违约金超过四倍利率为由,起诉请求出借人返还其已支付的利息或者违约金的,不予支持。

六、其他

   第三十七条 人民法院在审理中,发现借贷行为涉嫌犯罪,或者当事人一方主张涉嫌犯罪,要求移送的,依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释[1998]7号)第十条、第十一条、第十二条的规定,根据具体情况分别处理:

(一)案件存在明显的犯罪嫌疑,可以全案移送的,裁定驳回起诉,退还案件受理费,将有关材料移送公安机关或者检察机关;

(二)当事人一方主张涉嫌犯罪但没有提供证据证明,或者其他当事人虽有犯罪嫌疑但与民间借贷纠纷案件没有必然关联或者不属同一法律关系的,案件继续审理,但有关犯罪嫌疑的线索、材料可以移送公安机关或者检察机关查处;

(三)案件的审理,必须以刑事案件的侦查、审理结果为前提的,裁定中止诉讼。

裁定驳回起诉后,公安机关或者检察机关接到人民法院移送的涉案材料或者相关当事人的报案后不予立案侦查,或者立案侦查后又撤销案件,以及刑事案件起诉后人民法院审理认为不构成犯罪而宣告无罪的,出借人再行提起民事诉讼的,人民法院应当受理,并根据审理认定的案件事实,依法作出民事裁判。人民法院应当慎用裁定驳回起诉和中止诉讼。

(七)《上海市高级人民法院关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答》

(2007.09.21发布  2007.09.21实施)

 

1. 约定金高于银行同类贷款利率4倍的处理

  约定违约金高于银行同类贷款利率4倍,并不违反法律禁止性规定,应尊重当事人的约定。若当事人以约定违约金过高为由请求调整的,法院可以参照同类贷款利率的4倍进行调整。

2. 当事人对约定利率超过银行同类贷款利率4倍未提出主张的处理

当事人约定利率超过银行同类贷款利率的4倍违反法律规定,即使当事人在诉讼中没有请求调整,法官也应依职权主动审查调整。

3.履行中,因国家金融政策调控,导致约定借款利率参考标准变化的处理

借款合同订约时,约定借款利息没有超过银行同类贷款利率的4倍。履行中,因国家金融政策调控,导致约定借款利息超过银行同类贷款利率4倍的,利息应按当事人的约定处理。
  4.借款合同中未约定逾期利息,当事人主张逾期利息的处理

  当事人未约定逾期利息,但约定了借款利率,且该借款利率高于银行同类贷款利率的,可视当事人对系争借款的可得利益计算标准已有明确的预见,当事人主张逾期利息的,可按约定的借款利率计算逾期利息。

若当事人未约定借款利率,或者约定借款利率低于银行同类贷款利率的,从维护债权人利益、禁止违约方从违约行为中获益的原则出发,债权人的损失不应低于银行同类逾期还款利率所计算的利息。故当事人主张逾期利息的,可参照银行同类逾期还款利率计算逾期利息。

5.当事人既约定逾期利息,又约定违约金的处理

  当事人既约定逾期利息,又约定违约金的,法院应尊重当事人约定,可一并予以支持。但当事人以两者相加明显过高为由请求调整的,法院可参考银行同类贷款利率的4倍予以调整。

(八)《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》

(2007发布  2007实施)

 

  2. 债权人依据借条起诉债务人还款的纠纷,对借条是形式审查还是实质审查,应视情况区别处理民间借贷合同具有实践性特征,合同的成立,不仅要有当事人的合意,还要有交付钱款的事实。因此,在民间借贷纠纷案件的审理中,首先看当事人之间的合意,即借据是否真实有效,在该前提下,还应审查履行情况。对于小额借款,出借人具有支付借款的能力,如果当事人主张是现金交付的,除了借条又没有其他证据的,按照交易习惯,出借人提供借据的,一般可视为其已完成了举证责任,可以认定交付借款事实存在。而对于大额借款,涉及几十万甚至几百万的金额,当事人也主张是现金交付,除了借条没有其他相关证据的,则还要通过审查债权人自身的经济实力,债权债务人之间的关系,交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立,仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。

3. 借贷纠纷案件中的债务属于夫妻共同债务还是个人债务的认定。此类案件处理中,首先应当将最高人民法院关于婚姻法司法解释(二)第24条的规定作为一个基本处理原则,即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,按照夫妻共同债务处理。同时还有两个因素需要考虑:一是夫妻有无共同举债的合意;二是该债务有无用于夫妻共同生活。这两个因素,属于基本原则的例外情形。如果一方有证据,证据足以证明夫妻双方没有共同举债的合意和该债务没有用于夫妻共同生活,则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务。

 5. 最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条规定:出借人明知道借款人是为了进行非法活动而借款的,借贷关系不予保护。其中的“明知”、“非法活动”的理解和认定对于能够认定是由于赌博、吸毒贩毒等非法行为产生的“债务”,即使其采用“借条”等形式出现,对此类“借贷关系”也不予保护。

  对于债权人提供借款给债务人后,债务人从事赌博、吸毒贩毒等非法行为的,法院对该债贷关系是否保护,关系是看债权人对债务人从事非法行为是否明知。如果债务人不能证明债权人明知自己从事非法活动,则该借贷关系仍受法律保护。

(九)《上海市高级人民法院关于印发<关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见>的通知》

(2009.12.23发布  2009.12.23实施)

 

1. 出借人称借款到期未还,借款人承认借款真实但主张已归还借款的情况下,举证责任的分配

借款人承认借款真实,但主张已经归还的,属于对借款真实存在的自认。对该借款事实一般可直接予以确认。至于借款人提出已经归还的抗辩,属于对权利消灭的主张,应由借款人队相应主张事实的存在承担举证责任。

在出借人与借款人之间存在多笔借款,借款人主张已经归还借款并提出付款证据,而出借人主张借款人偿还的是另外的借款,或者是依法应当优先清偿其他债务从而不能产生清偿系争借款效果的,属于权利性主张,债权人应对此主张负举证责任。

3. 借款人与实际收款人不一致时当事人的确定

借款人与实际收款人不一致时,借款人应作为被告。由于民间借贷中借款交付与否,直接影响借贷关系是否生效,而收款人与借款人不一致,则往往可能是因为收款人是根据借款人的指示而导致的。如当事人对借贷合同的当事人无争议的,实际收款人宜作为证人参加诉讼以证明借款交付事实。如借款人否认收到借款的,为便于查清事实,切实做到案结事了,宜追加实际收款人为当事人参加诉讼。

4. 民间借贷纠纷案件对于借款人自认仍应进行审查

为防止当事人通过虚假诉讼恶意侵害国家、集体或第三人的合法权益,在双方当事人诉辩主张无明显对抗,或案件的处理可能涉及第三方利益的,针对不同情况,还应当分别审查:(一)借款人自认缔结口头合同的,应审查口头合同订立的时间、地点、约定的内容、履行的过程、经办人情况等细节;(二)借款人自认收到大额资金的,若钱款通过银行转账进行交付的,还应审查银行往来凭证;若通过现金方式进行交付,还应审查交付的金额、时间、地点、次数、在场人员、出借人的资金来源、出借人和借款人的经济状况等细节,必要时可审查出借人与借款人的关系、出借人家庭其他成员的经济状况、借款人与家庭其他成员的关系、所借钱款的用途等情况。

  上述情况下,因查明事实的需要,还应采取隔离质证、交叉询问等方式对当事人的自认进行审查,必要时还可主动依职权调查相关事实。

(十)《深圳市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件的裁判指引(试行)》

(2014.07.03发布  2014.07.03实施)

 

一、自然人之间,自然人与从事非金融业务的企业、其他组织之间,以及从事非金融业务的企业、其他组织相互之间因借贷资金引发的纠纷,适用本裁判指引的规定。

经政府有关部门批准设立的从事担保、典当、融资租赁、小额贷款等业务的企业因出借资金引发的纠纷,参照本裁判指引的规定。

六、下列民间借贷行为应认定无效:

(一)符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定情形的;

(二)利用民间“标会”、“社”等组织形式向不特定多数人非法筹集资金的;

(三)以出借资金牟利为业的“地下钱庄”从事的借贷行为;
  (四)从事非金融业务的企业、其他组织以放贷收益作为企业主要利润来源的;

(五)因赌博等非法行为形成的借贷关系,或明知借款人从事非法活动而出借资金的;

(六)其他违反法律、行政法规强制性规定的借贷行为。

七、借款人因民间借贷合同无效依法应当返还出借人借款本金的,出借人若无过错,还可请求借款人按照约定利率赔偿资金占用期间的利息损失,但不得超过四倍利率;双方均有过错的,出借人可以请求借款人按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率赔偿资金占用期间的利息损失。

九、民间借贷债务有保证人的,借款人涉嫌犯罪并不必然导致主合同及保证合同无效,人民法院应当在依法认定主合同效力的前提下,根据担保法及相关司法解释的规定,确定保证人的责任。

十、出借人应就当事人之间存在民间借贷合同关系以及已经实际出借资金承担举证责任;借款人反驳提出借款已经偿还的,应就还款事实承担举证责任。

  认定民间借贷事实,应当根据当事人提交的证据,结合出借人的经济能力、金额大小、交易方式、交易习惯和当事人之间的亲疏关系等因素,运用逻辑推理和日常生活经验,依据民事诉讼高度盖然性的证明标准,综合加以判断。

十五、婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义对外借款,另一方能够证明存在下列情形之一的,由借款人个人对出借人承担偿还责任:

(一)夫妻双方对于婚姻关系存续期间所得财产约定各自所有,出借人知道或应当知道该约定的;

(二)出借人与借款人明确约定为个人债务的;

  (三)借款人所借款项未用于夫妻共同生活,且出借人出借款项时知道或应当知道的;

 (四)借款人的借款行为违法,且违法所得未用于夫妻共同生活的;

(五)借款的用途有悖公序良俗,违反夫妻共同生活的基本目的;

  (六)出借人与借款人恶意串通,损害配偶利益的。

十七、关于借款期限内利息的认定,区分以下情况处理:

(一)借贷双方对支付利息没有约定的,视为不支付利息,但借款人自愿支付利息的除外。

(二)借贷双方对借款期限内的利率有约定的,从其约定,但约定的利率不得超过借款行为发生时的四倍利率,超过部分,法院不予保护。

(三)借贷双方约定支付利息,但对利率约定不明的,应当根据合同文义的通常理解,结合当事人的交易习惯、交易方式,合理确定利率。仍难以确定的,可以参照借款行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息。

十八、关于逾期利息及违约金的认定,区分以下情况处理:

(一)借贷双方对逾期利息或违约金有约定的,从其约定,但超过四倍利率的部分不予支持;同时约定逾期利息和违约金的,出借人可以一并主张,但折算后总额不得超过四倍利率。

(二)借贷双方对逾期利息及违约金没有约定或约定不明的,如果约定了借款期限内利率,出借人可以按照借款期限内利率请求逾期利息,但超过四倍利率的部分不予支持;如果也没有约定借款期限内利率,出借人可以请求从逾期还款之日起,按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算逾期利息。

十九、民间借贷当事人除约定利息、逾期利息及违约金外,还约定出借人收取管理费、手续费、综合费等费用的,各类利息、违约金及费用总额折算不得超过四倍利率,超过部分不予保护。

出借人借用他人名义变相收取四倍利率以上的费用,以规避利率限额的,适用前款规定。

二十、借贷双方对前期借款本金和利息结算后将利息记入本金,重新出具借据计算复利的,利息总额(前期利息、复利等)不得超过以前期本金为基数,按四倍利率计算的利息,超过部分,法院不予保护。

二十三、借款人根据合同约定已经偿还的款项中,包含超过四倍利率以上的利息,借款人主张超过部分抵扣本金或请求返还的,人民法院不予支持。

二十五、人民法院受理民间借贷案件后,发现借贷行为涉嫌非法集资、非法吸收公众存款、诈骗、洗钱等犯罪行为,或者当事人主张涉嫌犯罪,请求移送其他司法机关处理的,依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》,区分以下情形处理:

(一)案件存在明显的犯罪嫌疑,应当裁定驳回起诉,告知当事人向公安机关报案,或者将案件移送公安、检察机关;

(二)当事人一方主张涉嫌犯罪,但没有提供证据证明,或者当事人虽有犯罪嫌疑但与民间借贷案件没有必然联系或不属于同一法律关系的,本案继续审理,有关犯罪嫌疑的线索材料可移送公安、检察机关。

(三)公安、检察机关已经立案侦查,当事人又起诉到法院的,人民法院不予受理,告知其向公安、检察机关寻求救济。

(四)公安、检察机关不予立案侦查、立案侦查后撤销案件或经人民法院生效判决认定不构成犯罪的,当事人又向人民法院起诉,人民法院应当受理;

(五)本案审理须以刑事案件的审理结果为依据的,应当裁定中止审理。

二十六、本裁判指引所称“借据”,是指当事人用以证明借贷关系存在,由借款人出具的书面凭证,包括借据(条)、收据(条)、欠据(条)等。

  “四倍利率”,是指中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率的四倍。 

(十一)《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》

(2016.07.27发布  2016.07.27实施)

 

一、民间借贷的主体认定

1. 民间借贷主体的适用范围
  国家金融监管部门批准设立的金融机构之外的法人、其他组织以及自然人之间及其相互之间因借贷行为引发的纠纷适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。

小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司可依据相关法律、行政法规及政策发放贷款并收取相应利息,其与自然人、法人、其他组织之间的借贷行为受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的调整。

2. 由第三方收支借贷款项的主体认定

在民间借贷中,根据借款人的指示,出借人将款项直接支付给第三方收款人的,借款人应作为被告。诉讼中,当事人对借款合同的主体无争议的,实际收款人可以作为证人参加诉讼以便查明借款交付事实;借款人否认收到借款的,人民法院可以追加实际收款人为第三人参加诉讼。

在民间借贷中,根据出借人指示,第三方将款项直接支付给借款人的,出借人应作为原告。诉讼中,当事人对借款合同的主体无争议的,实际付款人可作为证人参加诉讼以便查明借款交付事实;借款人否认收到借款的,人民法院可以追加实际付款人为第三人参加诉讼。

3. 关于借名借款的主体认定

出借人和名义借款人签订借款合同,实际交由第三人使用的,根据合同相对性原则,名义借款人为借款合同的相对人,应由名义借款人承担偿还责任。

如果名义借款人向出借人披露了实际使用人,各方的真实意思表示仅为借名义借款人的名义,名义借款人并不实际参与借款关系的履行活动,也不享受借款活动的利益的,应认定实际使用人为实际借款人,由实际使用人承担偿还责任。

三、民间借贷案件中民刑交叉问题的处理

9. 民间借贷案件中有关联但不是同一事实的认定及处理

借款人或者出借人的行为涉嫌刑事犯罪,该行为与民间借贷有牵连,却又不是同一事实的,对于民间借贷纠纷,人民法院应当继续审理,对于犯罪线索材料,人民法院应当移送给公安或检察机关,或告知当事人向公安或检察机关控告或者报案。

存在以下情形之一的,应认定为有关联但不是同一事实:

(一)借款人为筹集到借款而私刻某单位公章,并以私刻的公章在担保人一栏中盖章的;

(二)借款人涉嫌非法集资等刑事犯罪,但民间借贷纠纷所涉借款不在非法集资等刑事犯罪范围内的;

(三)借款人涉嫌非法集资等刑事犯罪,虽然非法集资金额包含民间借贷纠纷所涉借款,但出借人单独起诉不涉嫌犯罪的担保人的;

(四)其他与民间借贷有关联但不是同一事实的情形。

10. 民间借贷民刑交叉案件的移送人民法院发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪,应裁定驳回起诉,并将线索、材料移送给公安或检察机关。人民法院移送线索、材料时应注意:

(一)应制作专门的《涉嫌犯罪线索移送函》,并附上民事案件起诉状、案件线索涉及的相关材料;

(二)应当制作移送回执,要求公安或检察机关在接到移送材料后,在移送回执上签字或盖章;

(三)《涉嫌犯罪线索移送函》中应载明建议公安或检察机关在一定期限内将是否立案的情况通知移送案件的人民法院;

(四)公安或检察机关审查后予以立案的,人民法院应将已经查封、扣押、冻结的涉案财物移送公安或检察机关,由公安或检察机关变更查封、扣押、冻结手续。

11. 借款人的借贷行为涉嫌犯罪或生效判决认定有罪,民间借贷案件的处理

借款人因借贷行为涉嫌犯罪,出借人单独起诉借款人的,人民法院不予受理;出借人单独起诉担保人的,人民法院应予受理;出借人同时起诉担保人和借款人的,人民法院应告知出借人将借款人涉嫌犯罪的线索、材料移交给公安或者检察机关。出借人坚持起诉借款人和担保人,且符合 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条规定的受理条件的,人民法院应予受理。人民法院受理后,应裁定驳回出借人对借款人的起诉,并将线索、材料移送公安或检察机关;人民法院应继续审理出借人对担保人的诉求。

案件进入诉讼程序后,如因借款人涉嫌犯罪导致民间借贷案件基本事实无法查清,或担保人是否涉嫌犯罪需以借款人涉嫌犯罪一案的审理结果为依据,人民法院可以裁定中止审理民间借贷案件。

借款人因借贷行为被生效判决认定为有罪,出借人以民间借贷纠纷为由起诉要求借款人承担民事赔偿责任的,在刑事判决未涉及追赃或者虽涉及追赃但出借人未获全部退赔的情况下,对出借人起诉要求借款人承担民事责任的,人民法院不应受理。

四、民间借贷合同效力的认定

  12. 自然人之间约定借款合同签字或盖章后发生法律效力的认定

自然人之间的借款合同,在出借人实际履行出借义务时才发生法律效力,当事人之间关于合同经签字或盖章后发生法律效力的约定,不能改变合同生效的法律要件,如出借人未实际履行出借义务,借款合同应认定为未生效。

13. 企业间借贷合同的效力认定

非金融机构法人和其他组织之间以自有资金对外进行的偶发性和临时性贷款,同时收取适当的资金占用费,当事人主张签订的民间借贷合同有效的,人民法院应予支持;非金融机构法人和其他组织之间从事经常性放贷业务所签订的民间借贷合同,当事人主张有效的,人民法院不予支持。

认定非金融机构法人和其他组织之间是否从事经常性放贷业务应结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业收入的比例、出借人与借款人之间的关系等因素综合认定。

14. 法人或其他组织在本单位内部向职工集资的认定

法人或其他组织内部集资是指法人或其他组织通过向其内部职工公开集资并按期还本付息的行为。存在以下情形之一的,不应认定为单位内部集资:

(一)既向单位内部职工集资又向社会公众集资的;

(二)先将社会人员吸收为公司工作人员,然后向其吸收资金的;

(三)非出于单位自用目的而向职工进行集资的;

(四)单位主观上明知 “名义出资人” 与 “实际出资人”不相符,且“实际出资人”不是本单位职工的;

(五)其他不应认定单位内部集资的行为。

15. 涉嫌犯罪的民间借贷合同效力的认定

借贷双方合谋以签订借款合同的形式实施犯罪行为的,应认定双方当事人存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定 “以合法形式掩盖非法目的” 的行为,双方签订的借款合同无效;如实施犯罪行为仅是合同一方的目的而非双方的共同目的,不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定 “以合法形式掩盖非法目的” 的行为,合同相对方请求确认借款合同有效的,人民法院应予支持。

九、互联网借贷平台责任

27. 互联网借贷平台仅负责提供交易平台和制定交易规则,通过一定的规则实现促进借贷双方达成借款合同的目的,其与出借人和借款人形成的是居间合同关系,互联网借贷平台应承担居间人的合同义务,出借人或借款人主张互联网借贷平台承担担保责任的,人民法院不予支持。

互联网借贷平台以自有资金为出借人提供保证担保的,应根据其与出借人订立的保证合同承担保证责任;互联网借贷平台引入融资性担保公司或小额贷款公司对借款人提供担保的,融资担保公司或小额贷款公司承担保证责任,互联网借贷平台提供的是信息中介服务,其根据与出借人、借款人订立的居间合同,承担居间人合同义务。

十一、民间借贷与其他法律关系的界定

33. 当事人就其法律关系为商品房买卖合同还是民间借贷合同产生争议的处理

双方当事人就其之间的法律关系为商品房买卖关系还是民间借贷关系产生争议的,人民法院应当结合双方当事人提交的证据,查明合同签订时双方当事人的真实意思表示,依照当事人的真实意思表示及合同履行情况对当事人之间的法律关系作出判断。

当事人签订商品房买卖合同的真实意思表示不是取得涉案房屋所有权,而是为民间借贷合同提供担保的,人民法院应按照民间借贷法律关系审理。

34. 二审对以签订买卖合同作为民间借贷合同担保的处理

当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保的,如一审人民法院按照当事人起诉的买卖合同关系进行审理,当事人不服一审判决提起上诉后,二审人民法院经审理认为,该案件的基础法律关系为民间借贷,则二审人民法院应当向一审原告释明变更诉讼请求。如一审原告同意变更诉讼请求,二审人民法院可以进行调解;调解不成的,则应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项规定,裁定发回重审。如经二审人民法院释明后,一审原告拒不变更诉讼请求,二审人民法院应当裁定撤销原判,驳回一审原告起诉。

十二、民间借贷利息的认定

35. 民间借贷利息上限的认定

当事人双方约定的利率在年利率24%-36%之间的民间借贷利息,出借人请求借款人支付该部分利息,借款人拒绝履行的,对出借人的请求,人民法院不予支持;借款人自愿支付该部分利息,且出借人已受领,借款人再以不当得利为由主张出借人返还的,人民法院不予支持。

当事人双方约定的利率超过年利率36%的,超过部分的约定无效,借款人请求出借人返还已支付的该部分利息的,或者要求将已支付的该部分利息冲抵尚未偿还的本金的,人民法院应予支持。

36. 利息在本金中提前扣除的举证责任分配及处理

出借人基于民间借贷法律关系要求借款人按照借据、收据、欠条等债权凭证载明本金数额归还借款的,应举证证明双方当事人已达成借贷合意并已按照债权凭证载明数额实际交付。如果借款人抗辩主张利息已经提前扣除,且出借人未举证证明其已按照债权凭证载明数额实际支付全部款项的,人民法院应要求出借人补强证据,如果出借人补强的证据仍不能排除利息在借款本金数额提前扣除的合理怀疑,人民法院对出借人的该部分诉讼请求不予支持。

37. 民间借贷复利的计算

复利,是指在借贷关系中,出借人将借款人到期应付而未付的利息计入本金再计算利息。即除最初的本金要计算利息外,在每一个计息期,上一个计息期的利息都将成为生息的本金,再计算利息。

  (一)借款人未偿还借款,又连续多次重新出具债权凭证的情形下,本金和利息的认定

借款人未偿还借款,又连续多次重新出具债权凭证的情形下,人民法院应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定,分别认定各期本金,最终计算出最后一期的本息之和,再依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定,判断最后一期的本息之和有无超过法定上限,即以最初的本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息和最初的本金之和,超过上限的部分,人民法院不予保护。

(二)借款人偿还部分款项后,又重新出具债权凭证的情形下,本息和上限的认定

借款人偿还部分款项后,又重新出具债权凭证的情形下,《 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十八条第二款规定的本息和上限的计算方式发生相应的变化,本息和上限的计算应当以本金数额减少后的实际数额为基数计算,而非以“最初借款本金”数额为基数。本金数额多次减少的,应分段予以计算。

十三、逾期利息、违约金、其他费用并存的处理

38. 关于其他费用的认定

出借人与借款人在借款合同中约定借款人应向出借人支付服务费、咨询费、中介费、管理费等其他费用的,出借人一并主张逾期利息、违约金和其他费用时,总计不应超过年利率的24%,但出借人为实现债权所必须的费用除外。

39. 借贷双方仅约定逾期利息或违约金一种情形下的认定

  借贷双方只约定了逾期利息,未约定违约金,出借人向借款人主张逾期利息及违约金损失的,人民法院对违约金部分不予支持;借贷双方只约定了违约金,未约定逾期利息,出借人向借款人主张逾期利息及违约金损失的,在逾期利息及违约金总计不超过年利率24%的情形下,人民法院应予以支持。

(十二)《温州市中级人民法院关于印发<关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的会议纪要>的通知》

(2013.01.24发布  2013.01.24实施)

 

一、关于民间借贷的界定问题

1. 会议认为,民间借贷是指自然人之间、自然人与从事非金融业务的法人、其他组织之间借贷人民币、港、澳、台币、外币、或者国库券等有价证券的行为。经金融主管部门批准设立的依法从事贷款业务的银行及其分支机构发放贷款引发的纠纷,不属于民间借贷纠纷。

二、关于民间借贷的效力

2. 认定非金融企业与自然人之间借贷合同效力的主要法律依据是《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(法释〔1999〕3 号)。根据该批复,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。考虑到非金融企业与个人间的借贷行为在符合刑法特定犯罪构成要件的情形下可能构成集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪,因此会议强调,非金融企业以借贷名义向职工非法集资、非法向社会集资、向社会公众发放贷款的行为以及非金融企业从事的其他违反法律、行政法规强制性规定的借贷行为均应依法认定为无效。

3.对于非金融企业向企业内部职工等特定对象筹集资金行为的定性,根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕9 号)的精神,从有利于保障经济增长、维护社会稳定的高度,准确界定和把握非法集资与民间借贷、商业交易的罪与非罪的界限。对于非金融企业未向社会公开宣传、仅在单位内部向本单位职工筹集资金并用于本单位生产经营的借贷行为一般不作为非法集资。

4. 对从事非金融业务的企业间为生产经营所需进行的临时调剂自有资金的行为,按《浙江省高级人民法院关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(浙高法发〔2010〕4 号)的相关精神,可不作无效合同处理。

三、关于民间借贷事实的审查

5. 借贷双方在一定期限内频繁借款、还款,最后经结算重新出具借据的情形在实践中大量存在。出借人仅持此结算借据起诉借款人要求归还借款,借款人往往会以涉案借据项下的款项未实际交付为由对借贷事实的真实性提出抗辩。此种情形仍应按《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297 号)第十六条第一款的规定在借贷双方之间合理分配举证责任。同时,会议认为,为查明案件客观事实,也可视案情需要,就借贷事实启动依职权调查取证的程序。债权人持有的借据若确系借贷双方结算后所重新出具,则还应当注重审查该结算借据所载明的借款金额是否包含了非法的高利、复利。有关高利、复利的规定,应严格按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(法民〔1991〕21号)第六条和第七条的规定执行。

6. 民间借贷登记服务中心是温州市金融综合改革试验区建设的成果之一。对权利人提供的在民间借贷登记服务中心备案登记的相关材料,应结合本院《关于为温州市金融综合改革试验区建设提供司法保障的若干意见》的相关精神,依法确认其证据效力。

五、关于民间借贷的利率和利息

9. 民间借贷的利息和利率问题涉及民间借贷市场的规范和健康发展,最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(法民〔1991〕21号)第六条和第七条已经对借贷利率、复利作出司法保护限度的明确规定,会议再次强调必须严格执行。

10. 借贷双方对应当支付利息有约定,但对利息的计算标准约定不明确,双方主张的利息计算标准不一致,除非有证据证实,否则应就低认定利息计算标准。

11. 当事人双方对实际执行的利息计算标准有争议,除出借人主张的利息计算标准低于借据约定的利息计算标准或者有确凿证据足以否定借据约定的利息计算标准外,一般应对借据约定的利息计算标准予以认定。

  12.借款本息尚未支付完毕,对于借款人已经支付的超出司法保护限度部分的利息应如何处置,实践中争议仍较大。从保护合法借贷、打击非法高利贷,引导借贷市场健康发展的角度出发,可依职权审查借款人已经支付的利息是否超过司法保护限度的利率标准,若借款人已经支付的利息超过司法保护限度的利率标准,超出部分可冲抵借款本金。借款本息支付完毕后,借款人又以已支付的利息超出司法保护限度的利率标准为由起诉要求出借人返还其已支付的部分利息的,一般不予支持。

(十三)《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》

(2009.09.08发布  2009.09.08实施)

 

三、成立、生效、效力

第九条 借贷双方通过签订借款合同、出具借条、欠条、发送手机短信、电子邮件等以书面、口头或者其他方式达成借贷合意的,借贷合同成立。

第十条 依法成立的民间借贷合同,自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。

第十一条 民间借贷的合同效力按照合同法第五十二条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第十四条的规定认定。

自然人与非金融企业之间的借贷中,企业将借贷资金用于合法生产经营活动,不构成集资诈骗、非法吸收公众存款等金融犯罪活动的,不宜认定借贷合同无效。

第十二条 民间借贷被认定无效后,借款人应当返还出借人借款本金。无过错的出借人要求借款人赔偿资金占用期间的损失的,法院可参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率予以支持。

第十三条 保证合同是借贷合同的从合同。主合同借款人涉嫌犯罪并不必然导致保证合同无效,保证人以主合同借款人涉嫌犯罪为由主张不承担保证责任的,法院在依法认定主合同效力的前提下,确认保证人的责任。

  保证合同无效时,法院应当根据出借人、借款人和保证人的过错,由其各自承担返还价款、赔偿损失等相应民事责任。借贷合同有效而保证合同无效,或者因借贷合同无效导致保证合同无效时,法院应当分别根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释[2000]44号)第七条、第八条确定当事人民事责任的承担。

四、借贷事实的审查

第二十条 民间借贷可以有偿,也可以无偿。借贷双方对支付利息没有约定或者约定不明的,根据合同法第二百一十一条的规定,视为不支付利息,但借款人自愿给付利息的除外。

借贷双方对借款期限内的利率有约定的,从其约定。约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的(以下简称四倍利率),超过部分的利息,法院一般不予保护。但借款人自愿给付出借人四倍利率以上利息,且不损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的,法院可不予干预。

第二十一条 借据载明的借款金额,一般认定为本金。

利息已经预先在本金中扣除的,本金应当按照实际出借的金额认定。

有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具,计算复利的,折算后的实际利率没有超出四倍利率的,借据确认的欠款金额可以认定为本金;折算后的实际利率超出四倍利率,超出部分的利息应当从本金中扣减。

第二十二条 借贷双方对逾期利率有约定,从其约定。超出四倍利率的,超出部分的利息,法院一般不予保护。

逾期利率没有约定或者约定不明的,法院可以区分不同情况处理:

(一)仅约定借期内的利率,没有约定逾期利率的,出借人参照约定的利率或者根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)第三条关于罚息利率的规定,以约定利率再上浮30%-50%的利率,向借款人主张逾期还款利息的,可以予以支持,但均以不超出四倍利率为限;

(二)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率的,出借人参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率,向借款人主张自借款逾期之日起或者自权利主张之日起的利息损失的,应当予以支持。

第二十三条 借贷双方对逾期还款的责任既约定了逾期利率,又约定了违约金的,出借人可以选择主张逾期利息或者违约金,但均以不超过四倍利率为限。

出借人同时主张逾期利息和违约金,折算后的实际利率没有超出四倍利率的,法院可以予以支持。

第二十四条 借贷双方约定的违约金超出四倍利率的,法院应当对超出部分予以减少,但债务人明确表示自愿给付的除外。

前款规定,对缺席审理的债务人同样适用。

  第二十六条 债务履行完毕后,借款人以利息或者违约金超过司法保护幅度为由,起诉请求出借人返还其已支付的利息或者违约金的,一般不予支持。

六、其他

第三十七条 法院在审理中,发现借贷行为涉嫌非法集资、非法吸收公众存款、贩毒、洗钱等犯罪,或者当事人一方主张涉嫌犯罪,要求移送的,依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释[1998]7号)第十条、第十一条、第十二条的规定,根据具体情况分别处理:

(一)案件存在明显的犯罪嫌疑,可以全案移送的,裁定驳回起诉,退还案件受理费,将有关材料移送公安机关或者检察机关;

(二)当事人一方主张涉嫌犯罪,但没有提供证据证明或者其他当事人虽有犯罪嫌疑但与民间借贷纠纷案件没有必然关联或者不属同一法律关系,案件继续审理,但有关犯罪嫌疑的线索、材料可以移送公安机关或者检察机关查处;

(三)案件的审理,必须以刑事案件的侦查、审理结果为前提的,裁定中止诉讼。中止诉讼后,没有特殊情况,在十二个月内,刑事案件仍不能侦查终结的,可以根据具体情况恢复民间借贷纠纷案件的审理。

裁定驳回起诉后,公安机关或者检察机关接到法院移送的涉案材料或者相关当事人的报案后不予立案侦查,或者立案侦查后又撤销案件,以及刑事案件起诉后法院审理认为不构成犯罪而宣告无罪的,出借人再行提起民事诉讼的,法院应当受理,并根据审理认定的案件事实,依法作出民事裁判。

  法院应当慎用裁定驳回起诉和中止诉讼。

(十四)《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》

(2011.08.23发布  2011.08.23实施)

 

1. 审理民间借贷纠纷案件,应当依法保护合法借贷,制裁和防范规避金融监管、以合法形式掩盖非法目的的行为,保障融资渠道畅通,促进信贷市场多元结构的形成,充分发挥审判职能对民间借贷行为的引导和规范作用,引导市场主体守法诚信。

2.自然人与非金融企业之间或者自然人相互之间的借贷纠纷,应当作为民间借贷纠纷受理,并适用本指导意见的规定。经地方政府金融主管部门和其他部门批准设立的从事贷款、担保、典当、融资、租赁、基金等金融业务的企业法人机构发放贷款引发的纠纷,不适用本指导意见。

因非法集资等原因被银行业监督管理部门认定为非法金融业务活动的借贷纠纷,人民法院应当裁定不予受理,但对非法金融机构非法吸收或变相吸收公众存款、非法集资被取缔后,因清退发生的纠纷,协商不成诉至人民法院的,应当受理。

公安机关立案侦查涉及的民间借贷纠纷,人民法院应当裁定不予受理。

11. 借款人已经按约支付完毕借款本息后,又以约定的利率超过人民银行公布的同期同类贷款利率4倍为由请求返还的,人民法院不予支持。借款人未按约支付完毕借款本金的,在审理过程中请求将已经支付的超过人民银行公布的同期同类贷款利率4倍的利息冲抵本金的,人民法院应予支持。

12. 对于利息支付无约定或约定不明的,视为不支付利息,但已经支付的利息不得要求返还。

借贷双方对利息支付虽有约定,但对利率约定发生争议的,可以参照人民银行公布的同期同类贷款利率计息。

13. 出借人根据约定将利息计入本金请求借款人支付复利的,只要约定利率不超出人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍,人民法院应予支持。

14. 出借人根据约定同时主张逾期利息和违约金,只要逾期利息、违约金之和不超过按人民银行公布的同期同类贷款利率4倍计算出的利息,人民法院应予支持。

15. 出借人虽然在借款合同中没有约定逾期利息的计算标准,但是向借款人主张逾期利息的,如果借款合同中对利率有约定,可在该利率的基础上上浮30%主张逾期利息,但上浮后不得超过人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍;如果借款合同中对利息支付没有约定或约定了利息但对利率约定不明的,可以在人民银行公布的同期同类贷款利率基础上上浮30%主张逾期利息。

约定了还款期限的,从借款合同约定的还款期限届满之日起计算逾期利息;没有约定还款期限的,债权人可以催告债务人在合理期限内返还,从合理期限届满之日起计算逾期利息。

18. 人民法院应当要求借贷双方当事人本人到庭参加诉讼,查明借款的原因、用途、金额、支付方式、高利贷等事实。

19. 对于涉嫌非法集资、非法吸收公众存款、高利转贷等刑事犯罪的民间借贷案,人民法院应当告知当事人向公安机关报案,或将案件移送公安机关。公安机关立案侦查的,应当裁定驳回起诉,公安机关不予立案侦查的,人民法院继续审理。裁定驳回起诉后,公安机关立案侦查后又撤销案件的以及人民法院作出刑事判决认定不构成犯罪的,出借人再行提起诉讼的,人民法院应当受理。

民间借贷案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的,人民法院应当裁定中止审理。

 

(十五)《江苏省政府办公厅关于加强农民资金互助合作社规范管理的指导意见》(2015.11.13发布 2015.11.13实施)

 

(二)加强业务监管

各地指定监管部门要建立健全农民资金互助合作社日常监管制度。原则上要以省辖市为单位建立农民资金互助合作社业务监管系统,定期统计分析业务开展情况,并按季报送省金融办。定期或不定期开展现场检查,督促农民资金互助合作社依法合规经营、有效控制风险。  对农民资金互助合作社违规开展资金互助业务或发放高利贷的,由指定监管部门责令限期整改;对违规情节严重或到期未完成整改的,及时通报县级市场监督管理部门(工商行政管理部门),依法吊销营业执照。

对未经注册登记开展资金互助业务或涉嫌非法集资、非法金融业务活动、非法设立金融机构的,由各级金融办会同人民银行分支机构、江苏银监局、江苏证监局、江苏保监局及公安部门,按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》依法查处。


 

第二部分 高利贷刑事立法的域外考察

一、美国

美国联邦法典第18章《犯罪与刑事程序》第1963条(a)项规定了高利贷(超过州或者联邦强制执行利率两倍)并且试图收取该“非法债务”的行为构成联邦重罪:违反本章第1962条的,应当处以20年以下监禁或罚金;如果该行为具有敲诈勒索或诈骗情节,并且该此敲诈或诈骗活动的法定刑包含终身监禁的话,则可能被判处终身监禁,与此同时,违反美国法律规定获取的如下非法所得应当被没收:……(3)任何违反第1962条之规定、直接或间接从敲诈、诈骗或非法债务活动中获取的全部或部分财产。“非法债务活动”是指违反美国法律规定、与赌博业务有关的活动,非法处置属于各州的政治性财产的活动,在联邦法律或州法律下属于放高利贷的活动,所谓高利贷是指超出当地执行标准两倍以上的利率。[1]关于高利贷犯罪的具体标准,各州规定并不一致。

 

纽约州

年利率超出25%或者在贷款期间内利率超出与年利率12%相当的标准的,构成C等重罪[2]

密歇根州

年利率超出25%或者在更长或更短的贷款期间内利率超出与此相当的标准的,应当被判处五年以下监禁,并处或单处10000美金以内的罚金[3]

弗吉尼亚州

年利率的上限是36%,超出此标准即构成犯罪

新泽西州

出借对象为企业的,年利率为50%

出借对象为非企业的,年利率上限为30%

佛罗里达州

年利率超出25%但是尚未达到45%的,或者在更长或更短的贷款期间内利率相当于此标准的,应当被判处二等轻罪

年利率超出45%,或者在更长或更短的贷款期间内利率高于与此相对应标准的,构成三等重罪。[4]

二、英国

英国1900年的《放贷人法》第22章规定,年息超出12%被认定为“过高”:第22章第(1)款规定, 任何在本法实施之后的与借贷程序有关的放贷行为以及任何在本法实施之后的与放贷行为有关的协议和担保行为,如果其年利率超过12%,或者在贷款期间内利率超出与年利率12%相当的标准的,除非有相反的证明,否则法院应当依照21章之目的认定此利率是过分的,并认定此交易是严苛、不合理的或者存在实质不公。[5]在实践中,也曾出现过对高利贷者以敲诈、非法放贷等罪名判刑的案例。[6]

三、加拿大

《加拿大刑法》第347条规定:尽管有其他议会法的规定,实施(a)项或者(b)项行为,分别构成(c)项或者(d)项犯罪:(a)达成以犯罪利率收取利益的协议或者安排;(b)以犯罪利率接受全部或者部分利益的支付;(c)可诉罪处不超过5年的监禁;(d)简易罪,处不超过2. 5万元的罚金或者不超过6个月的监禁,或者两者并处。……“犯罪利率”是指根据普遍接受的精算惯例和原则计算出来的,超过按照协议或者安排支付信贷60%的实际年利率。[7]

四、德国

德国刑法典第25章(应处罚的利己行为)第291条(暴利罪)规定:“(1)利用他人处于困境、缺乏经验、缺乏判断能力或严重的意志薄弱,让他人向自己或第三人就下列事项予以允诺:1.住房的出租或与此相关的从给付,2.提供信贷,3.其他给付,或……允诺或给付财产利益,而该财产利益与给付或给付的中间显失公平的,处3年以下自由刑或罚金刑。(2) 1.情节特别严重的,处6个月以上10年以下自由刑。2.具备下列情形之一的,一般认定为情节特别严重:1.行为致他人陷于穷困的,2.以实施本行为为职业的,3.使自己获得通过汇票获取暴利性财产利益的允诺。”[8]

五、日本

日本的民间借贷类似于我国温州地区的熟人借贷,通过地下钱庄、商会等形式运作,这类日本合会被称作“无尽”,“无尽”是兼具经济互助、投资、融资功能,甚至民间集资、储蓄、社会保险等多种功能于一体的民间信用组织。为此,日本出台了《无尽业法》专门对其作出规定,其中包括:一、“无尽”之设立釆行政许可制;二、“无尽”合同要式化,即必须书面、由全体会员签章、经主管机关核准;三、规范契约内容,规定合会契约必要记载事项;四,控制会息,规定会息最高不得超过30%,合会会员所得合会金不得低于全额的70%;其五,区别管理,以会金、会期、会员人数为参数,对不同的“无尽”将分别适用不同的游戏规则。[9]

六、意大利

意大利刑法第13章侵犯财产罪第664条规定了高利贷罪:“除第663条规定的情形外,以任何形式要求他人向自己或其他人给付或许诺给付高利贷性质的利息或其他好处,以作为对钱款或其他利益借贷的报偿的,处以2年至10年有期徒刑和5000至30000欧元罚金。”[10]

七、瑞士

瑞士刑法典第2章第157条暴利罪规定:“利用他人困境、从属性、不知情或判断能力低下,让他人为自己或第三人给付财产利益或允诺给付财产利益,而此等给付或为给付的允诺显失公平的,或者购得具有暴利性质的债权且将其继续转让或索要债款的,处5年以下重惩役或罚金刑。行为人以此为职业的,处10年以下重惩役。”[11]

八、奥地利

奥地利刑法典第六章“侵犯他人财产的应受刑罚惩罚的行为”第154条“金钱之暴利”规定了高利贷行为的三种入罪情形:

(1)利用他人的困境、弱智、无经验、欠缺判断能力,让他人向自己或第三人为满足金钱债权所为的给付,尤其是提供或介绍贷款,或为金钱债权的延期付款、或为介绍此等延期付款,允诺提供与给付的价值明显不相称的财产利益的,处3年以下自由刑。

(2)暴利性使用转入其手中的此等债权的,处与前款相同的刑罚。

(3)职业性地为金钱暴利的,处6个月以上5年以下自由刑。

在上述所有情形下除科处自由刑外均可同时并处360单位以下日额金的罚金刑。[12]

九、希腊

希腊刑法典第404条第1款规定了“高利贷罪”:在事实提供信贷、虚借款项或者延长付款期间行为时,利用他人的困厄状态、精神薄弱、愚昧无知、缺乏经验或者获取信贷的精神激情状态,为自己或者第三人接受或者获取依据当时的情势来看与其提供之信贷相比明显过多的物质利益的,处不超过2年的监禁或者罚金。第405条“谋取暴利罪”规定,利用第404条第1款规定以外的其他交易,在该条所规定的相同情形下,职业地或者惯常地为自己或者第三人接受或者获取依据当时的特定情势来看与其提供之交易对象的价值相比明显过多的物质利益的,处不少于3个月的监禁,并处罚金。[13]

十、丹麦

丹麦刑法典第282条规定了“高利贷罪”,即利用他人严重经济和身体方面之困难、无知、无责任能力或者对行为人之依赖情状,以图在合同中得到或规定适当回报之外给付、无正当理由给付的,构成高利贷罪。[14]

十一、瑞典

瑞典刑法典第9章第5条“高利剥削罪”,规定“依据合同或其他法律交易,意图获取与对价明显不成比例或不给付对价的利益,利用他人的困境、愚钝、思虑不周或对行为人的依赖的,以高利剥削罪处罚金或2年以下监禁。依据商业行为或者其他常规或大规模经营行为中的信用授权,获取与相对债务明显不成比例的利润或其他财产利益的,也以高利剥削罪处罚。犯罪严重的,处6个月以上4年以下监禁。”[15]

十二、芬兰

芬兰刑法第769条规定了“高利盘剥罪”,包括两种情形:(1)利用他人的财政或者其他窘境,依赖地位,他人缺乏理解力或者粗心,在涉及合同或者其他交易有关的事物中,为自己或者他人获取或者要求与酬劳明显不成比例的经济利益,应当因为高利盘剥被判处罚金或者最高2年有期监禁。(2)在同意贷款时,为自己或者他人收取或者要求大大超过受国家监督的金融机构批准同等贷款时所收取的正常利息或者其他经济利益,同样应当按高利盘剥定罪。[16]

十三、冰岛

冰岛刑法典第26章“财产犯罪”第253条规定:“任何人出于通过法律文书获取利益或者为自己保留这些利益为目的,利用他人的危难、幼稚、愚昧,对其的依赖;在这些利益和已经支付的对价或者所提出的对价之间存在明显差距的或者将这些利益免费地予以转让的,处不超过2年的监禁。”[17]

十四、埃及

《埃及刑法典》的339条规定:“利用他人的虚弱或者一时冲动,以任何方式超过法律所允许的利率上限向他人出借金钱的,处200埃镑以下罚金。如果该借贷人在前次被判决犯类似犯罪之日超5年内犯本罪的,处2年以下拘役,单处或者并处500埃镑以下罚金。如果行为人惯常地以任何方式超出法律所允许的利率上限向他人出借金钱的,处以与前款相同的刑罚。”[18]

十五、港澳台地区

(一)香港

香港地区关于高利贷的禁止性规定主要体现在《放债人条例》第22条与第24条之中:第22条规定,任何由放债人订立之借贷合约,如直接或间接规定下列事项,即属违法:(a)支付复利;(b)禁止以分期方式偿还贷款;或(c)由于根据该借约还款已到期但有任何拖欠,因而造成利率或利息额有所增加。

第24条(高利的限制)(1)任何人士(不论放债人与否)贷款或提供贷款,其实际利率如超过年息百分之六十,即属违法。(2)如实际利率超过第(1)款所规定之利率者,则有关偿还贷款或支付贷款利息之借约,与任何就该借约或贷款而给予之抵押,均不得予以执行。(3)立法局可通过决议案修订第(1)款所规定之利率:但任何有关偿还贷款或支付贷款利息之借约,如在修订有关利率之日乃属有效者,则该借约生效时第(1)款所规定之利率,仍应继续维持不变。(4)任何人士如违反本条所载之违例事项,可判罚款十万元及监禁两年。(5)有关本条所载违例事项之起诉,必须于违例事项发生后两年内提出。

需要注意的是,香港在1994年将第24条第(4)款之内容修订为:“(4)任何人犯本条所订罪行(a)一经循简易程序定罪,可处罚款港币50万及监禁2年;(b)一经循公诉程序定罪,可处罚款港币500万及监禁10年。

(二)澳门

《澳门刑法典》第219条(暴利)规定:

一、意图为自己或他人获得财产利益,利用债务人之困厄状态、精神失常、无能力、无技能、无经验或性格软弱,又或利用债务人之依赖关系,使之不论在任何方式下作出承诺或负有义务,将金钱利益给予自己或他人者,而按照事件之情节,该金钱利益明显与对待给付不相称,处最高三年徒刑。

二、犯罪未遂,处罚之。

三、如属下列情祝,行为人处一年至五年徒刑:(a)以犯暴利罪为生活方式;(b)藉要求汇票或藉作成虚伪合同,隐藏不正当之金钱利益;或(c)受损失之人在经济上陷于困境。

四、如行为人在第一审听证开始前作出下列行为,得特别减轻或免除以上各款所指之刑罚:(a)放弃接受所要求之金钱利益之交付;(b)交出多收之金钱,另加自收取多收金钱之日起按法定利率计算之利息;或(c)与该法律行为之他方当事人协议,依善意规则变更法律行为。”

(三)台湾

台湾地区“刑法”第344条:“乘他人急迫、轻率或无经验贷以金钱或其他物品,而取得与原本显不相当之重利者,处一年以下有期徒刑、拘役或并科一千元以下罚金。”构成重利罪的条件是:(1)客观上借款方有急迫、轻率或无经验的情由;(2)主观上贷款方明知对方有上述情由,并加以利用;(3)贷款方由此取得与原本显不相当的重利。显不相当,指的是按本金、利率、时间三者进行核算,并参酌当地经济状况,显著超过一般债务利息。[19]

 


 

第三部分 涉高利贷犯罪问题案例研究综述

一、司法实践中对发放高利贷行为的刑法评价

(一)新型高利贷诈骗案件

1.“产业链”型高利贷诈骗案

近年来,高利贷行业越来越趋向于组织化、规模化。行为人往往通过典当行、寄售行等形式向他人发放高利贷,并以高额利息、“堵息”、介绍费、保证金等方式瓜分借款人实际获得款项,使得借款人偿还的借款远远高于所获得的借款。以浙江省义乌市几家寄售行为例,其均以民间高息借贷作为主营业务,放贷人分工明确,发放贷款时,有出账人、介绍人和业务员,且在高利贷发放前期对借贷人的资质进行考察,部分要求提供抵押担保,诱骗他人借取大额高利贷,并以各种形式瓜分赃款;贷款到期后,又有专业讨债人员依据借条对贷款人进行暴力威胁催讨。此种专业放高利贷的行业规模越来越大,逐渐形成高利贷产业链。

在毛亮、薛阳诈骗案中,由毛亮在义乌市开设的鸿泉寄售行牵头,与焕达、茂丰、百瑞茗茶三家寄售行共同放高利贷,设置每笔借款金额为人民币50000元,借款或担保合同上具明借款人民币100000元,付款时收取每月人民币12000元利息(即月息24%),并从每笔借款中以保证金为名收取人民币6000至8000元。出账人还会从之后的借款人处扣利息填补前面其他借款人的利息。债务到期后,发放人持借款或担保合同向被害人及其家属以各种方式进行催讨。而作为业务员的被告人陶飞平、蒋某甲等人则诱骗被害人江某借取高利贷,后通过叶志军介绍至鸿泉寄售行借款,在要求被害人江某出具借50000元、写100000元[20]的欠条后,由薛阳将被害人江某带至焕达寄售行出账,在焕达寄售行预先扣除借款利息12000元,被害人江某实际得款38000元人民币。后被害人江某分得1000元,余款由叶志军、薛阳、陶飞平等人瓜分。毛亮等人以上述同样的方式诈骗了陈某、冯某、傅某等近70位被害人,诈骗数额几十万到几百万不等。[21]浙江省义乌市人民法院认为,毛亮、薛阳等人分别以出账人、介绍人、担保人等角色,以借款不用还或拉人来借款可以抵债等名义,隐瞒借贷风险,诱骗各被害人至鸿泉等寄售行借取高利贷,后以收取高额利息、保证金、介绍费、好处费等名义瓜分被害人的借款,诈骗被害人钱财的行为,属于以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物,均已构成诈骗罪。[22]

在虞敷炎诈骗案中,被告人同样采用隐瞒借款风险,诱使被害人相信借款不用还或借款能很快还清的方法,将被害人诱骗至寄售行,并以担保人等形式帮助被害人向私人借取高利贷,并从中收取高额利息等,达至64.23万元。[23] 在吴卫强诈骗案中,被告人吴卫强与楼某甲、陶某、吴某甲等人经事先预谋,采用虚构低息借贷高息放债从中赚取差价,借钱不用还并给好处费、所借款项系公司死账,拉人借贷可以收取好处费用于抵债等方式,隐瞒借贷风险,诱骗被害人吴某戊、何某乙等人到私人借贷处、义乌市某寄售行、义乌市某典当行等处借取高利贷,所得借款除部分给被害人外,其余被吴卫强及楼某甲、陶某、吴某甲等人瓜分。其中,吴卫强涉案金额达150余万元。法院最终认定,被告人吴卫强、黄丽梅、吴国亮以非法占有为目的,结伙采用虚构事实,隐瞒真相方法骗取他人财物,其行为均构成诈骗罪。[24]

2. 民间借贷掩盖下的高利贷诈骗

1)利用“砍头息”的方式,签订借款阴阳合同,以民间借贷的形式掩盖高利贷诈骗

此类案件与第一类案件具有“砍头息”的相同特征,实践中也十分常见,但由于此类案件多由放贷人以原告的身份、以民间借贷纠纷为案由诉至法院,法院通常只依据双方举证来认定借贷关系是否真实存在,使得被告方即借款人一方处于不利地位。

在高峰诉项阳、余伟诉项阳借款合同纠纷案中,项阳在邹浏鹏的带领下于2014年10月16日向高峰借款10000元,高峰要求项阳出具一张20000元的借条,再扣除一个月2000元的利息,项阳实际拿到手的只有8000元,随后项阳就借了邹浏鹏6000元。2014年10月25日,邹浏鹏又让项阳帮忙去高峰处借款,项阳到高峰处借款10000元,高峰再次要求项阳出具一张20000元的借条,扣除一个月的利息,实际拿到手只有8000元,高峰全部给了邹浏鹏,并和邹浏鹏口头约定,高峰处的借款及利息均由邹浏鹏支付,项阳所借的2000元作为给项阳的好处费。[25]随后邹浏鹏让项阳帮他到余伟处代借2万元有急用,项阳表示不愿意,邹浏鹏解释说他经常带人去余伟处借钱,这次他也写张借条给项阳,项阳便在余伟处借了20000元,余伟扣除一个月6000元的利息后,给了项阳14000元,还让项阳出了一份60000元的借条。后邹浏鹏也向项阳出了一份60000元的借条。当时余伟让项阳在一个月后连本带利或将利息打到一个名为黄连丹的账户上。之后还款时,项阳联系邹浏鹏,他推脱并让项阳先代他还款,至今项阳已偿还17500元。他们多人联合胁迫项阳借贷,使项阳在短短的五个月内背负了十几万元的债务。[26]上述两个案件都由出借人以民间借贷的形式诉至浙江省杭州市萧山区人民法院,法院均以原告举证的借条为依据判定借贷关系存在,而项阳因缺乏证明阴阳合同存在的证据,最终承担了不利后果。

2)将包含利息在内的总数额作为借款写入借据,伪造成普通的民间借贷债务关系,进行虚假诉讼

在李振刚涉黑案中,曾当选广东省茂名市人大代表的被告人李振钢,于2002年至2009年间,组织团伙以投资名义成立公司,不断向资金周转困难的企业家设计“高利贷陷阱”,逼迫债务人将包含利息在内的高利贷重新写成借据,伪造成普通的民间借贷债务关系,进行虚假诉讼。其中一名受害人,起初借款70万用于项目施工应急,月息5分,期限一个月,一个月后仍然周转不开,又借300万。期满后,出借人将债权转让给第三人,月息变成了15分。一个月后连本带息是345万,两个月后是396万,三个月后是456万,利滚利,三年下来变成了2048万。不少茂名籍企业家成为李振钢团伙“高利贷陷阱”的受害人。而此陷阱竟还得到了广东省茂名市茂港区法院原院长严得、茂港区法院民庭原庭长何铭杰、茂港区原政法委书籍、茂港区公安局局长杨强等人的协助。[27]

而在另一案件中,当事人李某某在外赌博需要借钱,经人介绍认识陆某某。8月27日,陆某某让李某某写下借款金额为24万元的借条及收条,因李某某需要资金便予以照做,当晚陆某某只支付给被告5万元。之后,案外人杨某某打电话告知李某某,原告已将24万元债权转让给了杨某某,并要求李某某向其出具一张40万元的借条以代替之前的借条。几天之后,案外人周某某又告知被告,杨某某已将40万元债权转让给了周某某,之前40万元借条作废,但李某某要向其出具一张80万元借条及收条。对后两张借条中多于24万元的部分,杨某某及周某某均解释为利息。此外,杨、周二人曾让李某某办理银行卡若干张,但这些银行卡均控制在杨、周二人手中,这些卡内频繁的资金进出也非李某某所为,李某某并未得到借条中所写明的借款金额,实际上只得到了7万多元的借款。在借款过程中,李某某慑于陆某某等人的威吓不敢报警,也不敢让父母知晓。之后,杨、周上门催讨,李某某父母知晓后为求得太平,只能支付37万元,并将40万元、80万元借条及收条等收回,可不曾想陆某某又拿出24万元借条起诉被告。由于该案同样以民间借贷纠纷案件进行审理,法院在判决书中仅依据陆某某出借当天的现金提取记录,就简单认定该民间借贷事实以及借款已交付李某某,并判决陆某某胜诉。[28]该案件并没有以刑事案件予以立案。由此,以债权转移形式进行高利贷诈骗的可能性也无从审查。

在2010年北京破获的首例高利贷敲诈案中,江某向张某借贷20万元,期限一个月,月息3万元。借贷到期后,江某只归还16万元,另有7万元无法偿还。按照张某的要求,江某写下了借据,自此,日息3%的“阎王债”利滚利,而且还要按“利滚利”的方式累计本息。至案发,江某欠款500余万。警方经调查发现,像江某一样的事主并不少,事主与嫌疑人借贷过程中,每次将事主未还的本息一同累计后,嫌疑人都强迫事主写下了借据,将高利贷敲诈行为伪装成普通的民事借贷行为,使案件的定性和取证工作十分困难。侦查员进一步调查发现,嫌疑人张某名下有一家房地产公司,自成立以来没有做过一笔关于房地产的业务,但公司账面上却有大量资金往来。侦查员初步判断,这家公司只是张某的掩护工具,他的真正业务就是放高利贷,然后以暴力讨债的手段来敲诈。9月14日上午,警方将嫌疑人张某抓获,并追缴赃款共3000多万元。[29]

3)以限制民事行为能力人和在校生为对象,骗取他人房产及其他财产

近两年,放贷者将眼光转向了经验不足和意识淡薄的学生和智力障碍群体,以要求提供担保的高利贷来骗取当事人及其法定代理人的房产及其他财产。为了诱惑这类的借款对象,放贷者最初一般提供的金额只有几千元,期限较短,短期内的利息金额不高,这类人群一般不会太敏感。然而实际的年利率畸高,再但加上手续费和各类费用,实际利息加上本金已经远远借款人的还款能力,最后高利贷“雪球”越滚越大,放贷人就实现担保物权或向父母要债的方式骗取被害人的房产和其他财产。

作为上海新型诈骗首例的“李书南”案件曾引发了社会关注。2010年6月,李书南向放贷公司贷取了8000元现金,借款期限为1个月,并依放贷公司的要求签署13400元借据。期限届至,李书南无法还款,放贷公司再次向李放贷3万元,用于还清此前“欠下”的13400元,并应要求写下5万元欠条。而3万元的借款,被放贷公司的姚某等人以“代为还款”、“中介费”等名义扣除后,李书南实际只取得1000元。还款期限再次届至,姚某等人开始游说,先后以“房产买卖抵押,贷更多的钱给你”为由骗得李书南偷出其母亲名下房产证,并通过伪造李母身份证、公证的方式,将房产委托给一家房产中介公司进行抵押贷款。放贷人陈长宏在获得房产证后,以该房产向银行抵押贷款,获得140万元。李书南所借本金加利息在不到一年时间里,翻至超过82万元。李书南的母亲潘琼,在多次与放贷公司及负责过户房产的中介公司交涉未果后,于2011年5月14日晚服下半瓶安眠药自尽。事后查明,李书南系智障的“限制行为能力人”。随后,警方正式立案并介入事件调查。据上海市原闸北区(现属静安区)警方称,李书南遇到的系一起放贷公司与房产中介勾结、非法侵吞他人财产的新型案例,在上海地区首次出现。[30]

李书南案件并非个案,据媒体报道,上海大学生小侯也有相同的遭遇。2016年6月小侯因手头紧向李某、冯某、欧阳某等人借款,借条写明9万元,实际出借5万元,对方要求扣除2000元上门费和8000元中介费,小侯实际到手只有4万元。至于9万的借条,对方告知,若按时还款无需按借条还。根据约定,小侯依约每半月还款2000多元,一共还了3期。第4期时,出借人突然提出,要求立刻还清所有借款。为此,小侯被欧阳某等人带到上海源达大厦向另一公司借款1万元“平账”,同时签下6万元的借条,除去手续费和中介费,小侯到手的资金只有6500元。小侯共经历超过10次被介绍到不同的地方借新款、平旧账,一共打了20多张借条,借款金额已高达100多万元。[31]另外创业大学生因缺乏资金也成为了高利放贷者的目标。西安某高校大二学生小李为与朋友合伙在长安区开凉皮店,通过中介,向他人借款7000元,但实际扣除1000元保证金、1500元服务费和800元中介费后,到手只有3700元,但最终需要还款10465元。某银行个贷部工作人员表示,小李的借款即便不考虑保证金和手续费的成本,年利息也高达16.6%,接近银行同期贷款利率的4倍。如果把2300元的手续费和因还款逾期可能不退的1000元保证金也算进来,实际借款成本则高达本金的120%。[32]

当前不良“校园借贷”的发展蔓延对大学生学业、生活以及社会治安造成了巨大危害,一部分不良网络借贷平台通过降低贷款门槛、隐瞒实际利息标准等方式在网络开展宣传,诱导学生过度消费,风险隐患颇多,严重侵害贷款人权益,扰乱了正常的金融市场秩序。[33]

(二)以非法经营罪定罪的高利贷案件

实际上,高利贷入罪并不是一个新鲜的话题。关于高利贷是否构成刑法第225条非法经营罪第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的争议在我国的刑法理论界和司法实践中都普遍存在。武汉“涂汉江非法经营案”作为根据最高人民法院对案件所做的答复最终以非法经营罪对发放高利贷行为定罪的首例,引发了全国打击高利贷的热潮。在“涂汉江非法经营案”中,法院认定被告人涂汉江、胡敏为了牟取非法利益,在1998年8月至2002年9月期间,或以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人名义,或假借中国农业银行武汉市江汉支行及未经批准成立的武汉市江夏区工商联互助基金会的名义,采取签订借据的形式,按月息2.5%、超期按月息9%的利率,以贺胜桥公司资产、被告人涂汉江的个人资金、被告人胡敏的个人资金,先后向凌云水泥有限公司及庞达权21家单位及个人发放贷款共计人民币 907万元,并从中牟取利益共计人民币114万余元。[34]

涂汉江的行为是否够罪或构成何种犯罪,在各机关及专家中意见分歧颇大。武汉市公安局经请示公安部经济犯罪侦查局,并由经侦局函询中国人民银行办公厅与最高人民法院刑事审判第二庭,分别得到中国人民银行办公厅《关于贺胜桥公司非法从事金融业务活动性质认定的复函》及最高人民法院刑事审判第二庭《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》。二复函均认定涂汉江非法发放高息贷款的行为,属于从事非法金融业务活动。据此,依照上述复函和国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定,“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,湖北省武汉市江汉区人民法院认为,涂汉江的行为属于《中华人民共和国刑法》第225条第(四)项所列的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,构成非法经营罪,依法应当追究被告人涂汉江的刑事责任,判处有期徒刑五年。涂汉江不服一审判决依法上诉后,武汉市中级人民法院除将涂汉江的处刑改为三年有期徒刑外,全盘维持了一审判决的定性与定罪理由。[35]

此后,全国多地公安机关均将最高人民法院刑二庭的复函奉为以非法经营罪打击民间高利贷的法律依据,相应地,将民间高利贷认定为非法经营罪的司法判例也相继出现:

陕西省第一案:1994年至2003年期间,屈定文向117个单位和个人发放贷款183笔,本金110.52万余元,月利息为1%至5%不等。至案发前,屈定文已向上述单位和个人收取利息13.52万余元。紫阳县公安局经侦大队大队长杨健认为,屈定文发放贷款,以谋利为目的,向不特定对象持续放贷时间达10年,并且形成了一定规模,其行为给当地社会治安和金融秩序带来了危害。陕西省安康市紫阳县公安局逐级请示,最后公安部经侦局向陕西省公安厅经侦总队下发《关于对屈定文发放贷款是否构成非法经营罪有关意见的通知》,指出“犯罪嫌疑人屈定文自筹资金,以个人名义向社会发放高息贷款,数额较大的行为与(湖北)涂汉江案的情形有类似之处”,并将最高人民法院刑二庭关于湖北涂汉江等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复转发,建议紫阳县公安局参照。屈定文最终以涉嫌非法经营罪被提起诉讼。[36]

江苏南京邵某非法经营案:2007年4月,被告人邵某成立某投资管理有限公司,采用无利息约定或月息2.5%的利率与借款人签订格式性借款协议,由借款人以房产、车辆抵押或提供担保人,办理抵押及授权委托手续,再按4%至20%不等的月息和约定的借款期限,将利息直接从本金中扣除,余款给付借款人,但借款协议书上仍以本金数额为借款额。通过上述方法,被告人邵某先后向丁某、王某等13人非法放贷计315万元,收回本息计162.09万元。关于本案非法经营罪的定性问题,控辩双方也存在严重分歧。公诉机关认为,非法发放贷款属于非法金融业务活动,被告人违法向社会不特定人员发放贷款,系从事非法金融活动,数额达300余万元,非法获益60余万元,情节严重,构成非法经营罪。被告及其辩护人承认放贷事实和高额利率,但坚持认为其行为系民间借贷,双方自愿,且多数经人民法院民事调解或判决确认,属于民事案件范畴,不构成刑事犯罪。最终,法院认定被告人违反国家规定,未经许可从事非法金融业务活动,扰乱市场秩序,情节严重,构成非法经营罪。[37]

江苏南京陈三春非法经营案:2009年,江苏省南京市鼓楼区人民法院在一起涉黑案件的审判中,同样对私放高利贷行为以非法经营罪进行了定罪处罚。该法院认为,被告人陈三春等人以放贷为谋取非法利益的手段,向不特定的多个对象放贷巨额资金,约定收取明显不合理的高额利息,动辄以暴力、威胁等手段追讨债务,严重冲击了国家金融秩序,严重侵害了相关企业的生产经营,严重破坏了社会正常生活秩序,因此,其高利放贷行为已不属于正常民间借贷之范畴,应认定其构成非法经营罪。[38]

上海第一案:沈某因资金周转需要向应某借款300万元,双方约定10%的月息,一个月为限。在签订借款协议时,应某提出300万元本金必须和30万元利息合计成新的本金,并要求沈某用房产证和企业空白支票做抵押。事后,沈某无法按期偿还高利贷。其间,沈厂长又向虞某借款100万元。10个月后,沈某的欠款本息总额迅速翻番,达到800多万元。[39]2010年,本案警方以应某涉嫌非法经营罪予以逮捕,检察院以应某犯非法经营罪提起公诉,但最终检察院撤回起诉。本案系上海以“非法经营罪”立案侦查高利贷经济纠纷第一案。

除此之外,重庆市第三中级人民法院认定,陈坤志违反国家金融管理规定,发放高利贷4.872亿元,非法获利1.2404亿元,扰乱金融秩序和市场秩序,情节特别严重,其行为构成非法经营罪。[40]江苏省无锡市北塘区法院认定,郑某伙同王某违反国家规定,从事非法金融业务活动,向10人发放高利贷16.5万元,其行为已经构成非法经营罪。[41]四川省宜宾市中级人民法院认定,郝鸿、郝鹧纠集他人,未经银行监督管理部门批准,在缺乏金融机构资质的情况下,以某商行名义常态化地向社会不特定对象发放高利贷,非法牟利达1361.019万元和233.66万元,已超越民间借贷范畴,触犯了国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条、第四条的规定,属从事非法金融业务活动的行为,依照《中华人民共和国刑法》第225条(四)项之规定,郝鸿、郝鹧等人发放高利贷,严重扰乱金融市场秩序的行为,属“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,构成非法经营罪。本案经过上诉,法院维持了原判决。[42]

可以看见,自涂汉江案以来,司法实践中大多以非法经营罪来规制发放高息贷款的行为。然而,涂汉江案所依据的中国人民银行办公厅和最高人民法院刑二庭的复函的法律效力在其后被学者大为批判。2012年2月26日,最高人民法院对“被告人何伟光、张勇泉等非法经营案”作出批复,认为“发放高利贷的行为具有一定的社会危害性,但此类行为是否属于刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”[43]以此为转折点,司法实践中目前将高利放贷行为认定为非法经营罪的案件已经少之又少。

二、高利贷引发的刑事犯罪分析

当前我国司法实践中对发放高利贷行为是否构成犯罪以及具体构成何种犯罪还没有形成统一的意见。而作为具有谦抑性和补充性的刑法,要纳入其调整范围内的行为除了具有刑事违法性以外,还需要有严重的社会危害性,由此才会具备刑法处罚的必要性。不可否认,发放高利贷行为具有融通资金的功能,能够为常规的借贷渠道无法获取资金的中小企业和个人提供资金来源,以弥补金融信贷资金不足的问题;然而,由高利贷所引发的刑事犯罪也同样应被高度重视。2017年2月判决的“辱母杀人案”就是因追讨高利贷所引发的惨案之一。被告人于欢的母亲因欠下年息120%的高利贷而被追债者侮辱和限制人身自由,于欢在无奈之下只能以暴力抵抗,最终导致一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果,余欢本人也被判处无期徒刑。[44]实际上,“于欢案”并不仅仅是个案,具有“低风险高回报”特征的高利贷已然成为部分刑事犯罪的重要诱因。

为了能够完整呈现高利贷引发刑事犯罪的社会现状,笔者通过“裁判文书网”检索了所有包含关键词“高利贷”的刑事案件,检索结果显示,从2006年至2017年共有576个与高利贷有关的刑事案件,[45]经过筛选后,共有310件是直接或间接由高利贷所引发的案件。案件年份分布为2006年1件、2008年2件、2009年3件、2010年3件、2011年8件、2012年4件、2013年28件、2014年101件、2015年58件、2016年86件、2017年16件。[46]其中涉暴案件共有117件,占到总案件数量的37.74%,涉黑案件共有4件,占总案件数量的1.29%(见图一),由此可见高利贷涉暴涉黑问题严重。另外,案件发生地的地域分布主要集中在华东111件、华中65件、西南39件、华南35件、华北33件,而西北和东北较少,分别为16件和11件(见图二),经济发达的华东地区案件总量占比超过三分之一,成为了高利贷引发刑事案件的高发地区。而被告人的职业主要为无业人员和农民,也包含公务员、商人和职员等等(见图三)。而案件中借款人的借款用途多为赌博和个人消费,也有较少部分经商者为维系公司经营而举债。所涉利率从高利贷年利率最低限24%到120%都有,在赌博案件中甚至有高达每万元六百的日息(折算为年利率即2160%),严重违反国家有关利率管理规定,扰乱了国家正常的金融秩序。

(图一:案件年份分布图)

(图二:案件地域分布图)                          (图三:被告人职业分布情况)

根据检索结果,对于高利贷引发的刑事犯罪具体可以分为以下6类(见图4):

(一)为追讨高利贷本息引发的非法拘禁、敲诈勒索、强迫交易、强迫卖淫、故意伤害和故意杀人

根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定,年利率超过36%的利息无效。而高利贷的年利率高于60%已是常态,因此难获法律保护。放贷者在无法获得司法救济的情况下,往往采用非法拘禁、故意伤害等犯罪手段以追讨本息。根据检索到的案件显示,因高利贷而诱发的讨债型刑事犯罪共有113件,占总案件数的36.45%。其中以非法拘禁罪定罪的案件就有98件,而其中超过90%的案件都在拘禁期间实施了殴打行为。在广西钦州黄某等实施的非法拘禁案中,放贷人黄某为向邓某追讨高利贷而伙同林某、刘某、何某四人一同将邓某拘禁在酒店内,并在拘禁期间殴打邓某,催促其打电话向家人要钱还债,而邓某家人始终不予理会,迫于无奈的情况下,邓某从9楼跳下受伤,经抢救无效死亡。最终法院判决被告人黄某等人构成第238条第2款非法拘禁致人死亡罪,处有期徒刑六年六个月。[47]而在浙江杭州李某甲强迫卖淫案中,被告人更是以言语威胁、辱骂、殴打等方式逼迫借款人通过卖淫来归还高利贷。最终法院判决李某构成强迫卖淫罪。[48]由此可见,高利贷已成为非法拘禁型暴力讨债多发的源头,并且犯罪手段呈多样化趋势,同时也造成了极为严重的犯罪后果。

(二)为归还高利贷而实施的诈骗、合同诈骗、信用卡诈骗、信用证诈骗、票据诈骗、贷款诈骗、集资诈骗、骗取贷款

在放贷人逼迫性的追债手段下,借款人为归还高利贷常常采取“拆东墙补西墙”的方式,隐瞒自己的真实经济状况并通过伪造假房产证或合同、虚构投资工程等手段甚至以高额利息为诱饵骗取他人或单位财物。而诈骗类犯罪多以合法形式掩盖非法目的,法院通常是结合被告人欠下巨额高利贷,无能力也无意图归还被害人财物的事实以认定此类犯罪中被告人的非法占有目的。在重庆明星诈骗案中,被告人明星作为广告公司的实际经营者,在公司陷入亏损高利贷负债高达千万元的情况下,仍隐瞒真实资金状况,虚构投资事实和提供假房产证明文件作为担保向多名被害人借得大笔款项。针对辩护人提出的“借款属于民间借贷,不构成刑事犯罪”的辩护意见,法院认为行为人隐瞒资不抵债的真相虚构借款理由的行为以及所借款项的绝大部分均被用于归还前期借款高息的事实,综合认定行为人具有非法占有的目的,且因欠下高利贷而无实际还款的能力,构成了诈骗罪。[49]此外,在高利贷债主的追讨下,行为人还会选择恶意透支信用卡、无实际履行能力而诱骗他人签订合同、提供虚假材料取得银行贷款等方式以骗取财物,所获款项则多用于归还高利贷本息。此类诈骗犯罪严重侵犯了他人的财产权和国家的金融管理秩序,作为犯罪源头的高利贷也应当以刑法加以规制。

(三)因被高利放贷人追债而实施的盗窃、抢劫、挪用公款、职务侵占、贪污

为填补高利贷亏空,借款人甚至会选择更为极端的盗窃、抢劫等手段以获取财物。例如,湖南益阳的李某某因欠下20余万元的高利贷无力偿还,于是计划持枪抢劫金店。2014年1月27日20时许,李某某闯入金店,对着天花板开枪后,拿出事先准备的铁锤,砸烂柜台玻璃,拿出黄金手镯、项链和手链等物品后逃离现场。随后李某某将所抢金器销赃,得款78000元,用于偿还高利贷和挥霍。最终,李某某被湖南省益阳市中级人民法院以抢劫罪判决无期徒刑。[50]此外,国家工作人员和公司的职员还为偿还高利贷而贪污、侵占单位的财产。此类行为侵犯了他人的人身财产权,并严重影响社会的和谐稳定。

(四)为获取高额利息而为赌博者提供资金的赌博、开设赌场

高利贷在为解决中小企业融资难问题的同时,也为赌博犯罪提供了资金支持,加剧了赌博犯罪,使得赌博时间延长,赌注提高,扩大了赌博活动的危害性,赌博场所也成为了高利贷的重灾区。在检索到的案例中,为赌博者提供资金构成赌博罪和开设赌场罪的案例共有110件,占总案件数的35.48%。与此同时,由赌博为欠下的高利贷引发的非法拘禁和诈骗行为颇多,在广东潮州陈某甲开设赌场、非法拘禁案中,被告人先是与他人合伙开设赌场,并以每万元日息300元向参赌人员提供高利贷资金以获取暴利,其中陈某乙在赌场向其借了2万元高利贷,陈某乙在支付一个月利息后,因无力归还本金被陈某甲抓到山上殴打,并要求陈某乙联系家人还钱,否则将其活埋在山上。在陈某乙的家人凑了三万元转账到陈某甲的账号上后,陈某乙才得以恢复人身自由。除此之外,陈某甲为追讨高利贷还非法拘禁了借款人林某乙和陈某丙,并在拘禁期间实施了殴打行为。最终,法院以开设赌场罪和非法拘禁罪数罪并罚判处陈某甲一年六个月。[51]可以看出,高利贷与赌博犯罪甚至暴力型犯罪紧密相连,涉赌型高利贷造成了严重的社会问题。

(五)放贷人和借款人发生矛盾而引起的破坏生产经营、寻衅滋事、聚众斗殴、放火

    高利放贷人与借款人之间不平等的债权债务关系决定了双方矛盾的多发。因高利贷积怨而引起聚众斗殴、寻衅滋事案件频发,且往往发生在黑社会性质的组织中。黑社会性质的组织多采用放贷手段来聚敛财富,为了追讨债务则形成了特殊的讨债手段。在郜小魁组织、领导黑社会性质组织案中,郜小魁组织、领导他人结成相对稳定的黑社会组织,通过放高利贷、收取保护费、帮人讨账等违法犯罪活动,在当地赌场谋取非法利益,称霸一方,有组织的进行抢劫、寻衅滋事犯罪活动。[52]此类犯罪社会影响极其恶劣,极易引发群体性事件,严重影响当地的正常社会、生活、经济秩序。

(六)为赚取息差向社会公众募集资金用于发放高利贷的集资诈骗、非法吸收公众存款

在高利贷的高息引诱下,行为人为筹集放贷资金,常常会以优惠利率向不特定对象非法吸存,构成非法吸收公众存款。在王峰非法吸收公众存款案中,被告人王峰违反国家金融管理法规,未经有关部门依法批准,以达拉特旗百顺委托寄卖商行为名,以个人的名义,采取承诺一定期限内以货币方式还本付息的方法,以2%-2.5%的月利率向社会不特定对象33人非法吸收公众存款,转手又将集资款以3%-3.5%的月利率转放高利贷给他人以赚取差息。造成集资参与人实际损失600多万,数额巨大,其行为构成非法吸收公众存款罪,被判处有期徒刑三年六个月。[53]而当资金链断裂无力偿还的情况下,仍向社会公众募集资金的,法院则认定行为人具有非法占有集资款的目的,构成集资诈骗罪。在江苏阜宁县人民法院判决的常学志集资诈骗案中,被告人在明知自己无偿还能力的情况下,虚构投资项目的事实,以2分至1角4分不等的月利息向不特定人骗取600多万元,骗取资金数额巨大,最终法院以集资诈骗罪判处其十三年有期徒刑。[54]向不特定公众募集资金的非法金融行为不仅给众多被害人造成经济损失,同时还侵犯了合法金融机构吸收存款的专营权,严重破坏国家正常的金融监管秩序。

(图四:案件类型分布图)

以上分析可以看出,高利贷具有容易引发刑事犯罪的特性,高利贷所引起的行为在扰乱国家金融秩序的同时,还产生了欺诈、社会暴力等消极后果。由高利贷衍生出的刑事犯罪不仅范围广种类多,而且还多具有涉案人数多、涉案金额大的特征,从而导致对高利贷的民怨颇深,社会危害极大,民众普遍认为“高利贷猛于虎”,应当严厉打击。

三、小结:高利放贷行为的刑法规制必要性

高利贷是一把双刃剑,有利有弊,兼而有之,我们应当抓住矛盾的主要方面,利率畸高的放高利贷行为总体上是弊大于利,没有合法资质的放贷人极大地冲击了正常的市场准入和交易竞争,严重破坏了金融监管秩序。高额利息致使民间实体经济的融资成本远远超过了实体经济所能创造的利润,民营实体产业不断被“空心化”,实体经济势必会被高利贷压垮。而民间借贷中的高利贷发展,已经逐渐演化成各式各样的诈骗产业链和地下非法金融活动,严重扰乱我国正常的金融秩序,侵犯了他人的财产权。作为违背经济规律的资本运行,高利贷的资金链断裂成为必然,违约现象、逃债现象、暴力追债现象频发,引发出一系列诸如非法拘禁、集资诈骗、赌博以及黑社会性质的犯罪行为。由此可见,高利放贷行为具备了刑事违法性和社会危害性,以刑法管制情节严重的民间高利放贷行为具有实质必要性。


 

第四部分 高利贷刑法介入问题的学理论争

一、问题的提出

(一)高利贷的内涵界定

一直以来高利贷没有一个明确的概念,学界对高利贷的内涵众说纷纭,但主要有以下三种观点:第一种观点认为放高利贷就是民间借贷超过银行利率的行为。第二种观点认为放高利贷就是民间借贷超过法定界限的行为,值得说明的是,这种观点认为不能简单以银行借款利率作为参数,应因地制宜制定出指导利率,超过指导利率的上限即为放高利贷。第三种观点认为放高利贷就是民间借贷超过正常利率的行为,而这里的正常利率是根据《民法通则》和有关法律精神,本着有利发展生产和稳定经济秩序以及公平正义原则确定。[55]

我们一般将民间高利贷界定为发生在自然人与自然人之间以及自然人与单位之间的借贷利率超过了银行同期贷款利率4倍的情况。

(二)研究现状

高利贷有着悠久的历史背景和现实因素。在我国,高利贷自古代以来就一直存在,在旧社会,由于社会资本以及资源均被少数地主阶层占有,因而高利贷充满了负面色彩和效应。然而,随着等级社会的逐步瓦解以及社会资本的愈发分散,高利贷逐渐渗透到民间资本中,尤其近年来,随着金融机构设置了较高的借贷门槛使中小企业无法获取银行贷款资金,民间资本大量闲置而又无法找到出路,在矛盾和夹缝中不断催生了民间高利贷行为。

在我国司法实践中,民间高利贷以非法经营罪入罪始于2003年武汉涂汉江案。2008年金融危机之后,见诸公开报道的案例屡见不鲜,且有越演越烈之势。自2009年,浙江温州、内蒙古鄂尔多斯等各地大量放贷而资金链断裂事件相继被曝光后,高利贷迅速成为社会广泛关注的焦点。在刑法学界,诸多学者围绕高利贷行为是否需要用刑法规制进行了深入的探讨。目前在刑法领域有两种主要的观点:观点一是肯定说,即刑法应对高利贷行为进行规制。观点二是否定说,即刑法不能对高利贷行为进行规制。

二、肯定说

随着我国经济的快速发展,金融体制改革的滞后和市场需求已经形成了突出的矛盾。此时,民间高利贷开始活跃起来,其负面影响凸显,引起了刑法学界的关注。行为人违反国家规定,非法从事金融业务活动,严重扰乱金融市场秩序。这在各案的判决理由中都有体现。高利贷行为侵害市场准入、公平竞争、诚实交易的经济秩序,侵犯国家金融业务监管制度,同时极易诱发其他刑事犯罪,危害社会稳定,已成司法界共识。有部分学者认为,刑法应对高利贷行为做出相应的规制。具体理由和依据如下:

(一)高利贷入罪的理由

1. 民间高利贷侵害借款人的利益

民间高利贷的利率远远高于银行利率,这极大地侵犯借款人的财产权。虽然可以暂时性地缓解自身的经济危机,但是高额的贷款是不容忽视的负担。高利贷因利率过高而具有严重的剥削性,不仅侵害了借债公民的合法财产利益,增加了社会的不稳定因素,且蚕食了中小企业的利润,对中小企业的发展造成重大损害。[56]

2. 民间高利贷扰乱市场秩序

高利贷者通过私自发放借款,获取高额利益,严重影响了国家的金融秩序、成为黑恶势力敛财的主要手段。[57]高利贷脱离了国家正常金融管理制度,刺激了大量“地下钱庄”的产生,大规模高利贷的资金交易会对银行信贷业务造成冲击,影响国家通过信贷政策对宏观经济进行调节。[58]将高利贷入罪,从刑事立法角度对高利贷进行有效规制和打击,有利于完善刑事法律,打击高利贷犯罪活动,促进正常的民间金融的发展。刑法立法打击高利贷是维护金融秩序和社会稳定的必然要求。

3. 民间高利贷诱发刑事犯罪的发生

高利贷是引起或加剧其他犯罪的因素。具体而言,高利贷引发了非法拘禁、故意伤害等讨债型犯罪,滋生了集资诈骗犯罪;为了获得资金或偿还高利贷,还会诱发挪用公款及其他经济犯罪;高利贷还加剧了赌博、黑社会性质的组织犯罪等。[59]

4. 民间高利贷行为提高了社会融资资本

背负高利贷对中小企业来说是致命的打击。民间借贷融资成本本身就很高,中间资本捣腾多次,企业或个人使用的资金必定是高利贷,这些都极大地提高了金融风险。[60]

(二)民间高利贷入刑的路径

对于民间高利贷入刑,有论者提出了另立反高利贷法及刑法规制的两条整治路径,结合我国的整体法律结构和立法习惯,宜在规制金融信贷业的法律文本中以若干条文规定“非法放高利贷应承担刑事法律责任”,并在《刑法》中具体加以规定;相应地,“反高利贷法”中宜规定高利贷的认定标准。若“放贷人条例”或“利率限制法”能够出台,则可对利率限制作出具体规定,对高利贷进行相应规制,指出高利贷活动应承担相应的民事责任,构成犯罪的应追究其刑事责任。商事信贷机构放贷利率的具体限制适用“放贷人条例”或“利率限制法”的规定,然后在将来出台的《刑法》修正案中将高利贷入罪,增加相应的罪名及其刑事责任规定。[61]具体意见如下:

1. 将高利贷行为归为非法经营罪

有些学者认为,在现有罪名的体系之下,可以对非法经营罪的兜底条款做扩大解释,将高利贷行为归为非法经营罪。近年来,非法经营性借贷和高利贷活动越来越猖獗,非法借贷通常采取隐性的方式存在,游离于金融监管视野之下,贷款利率高于金融机构同期、同档次贷款利率数倍甚至几十倍,严重破坏了金融监管制度和金融市场秩序,以至于引发民间借贷危机。我国《刑法》规定了“非法经营罪”,可以以此打击非法经营性借贷行为。

首先,成立非法经营罪的前提是违反国家规定,即违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。没有违反国家规定的,即使在某种意义上属于非法经营,也不得认定为本罪。[62]个人或者单位向不特定的社会公众发放高利贷且情节严重的行为符合了违反国家规定的这一前提条件,因为国务院《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对此有明确的规定。[63]其次,高利贷行为符合非法经营罪中的“情节严重”这一要素的规定,因为向不特定的社会公众发放高利贷,实质是以牟取高额的利息为目的,逃避银行监管,破坏了基本的金融市场秩序,无疑会对国家造成损失。[64]

支持该观点的学者认为,因为高利贷行为,已经达到了足够让人们引起对于其他几种非法经营行为同等重视的程度了。民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。此外,对于“不得高于银行同期利率的4倍”这一指导性意见应法律化,与高利贷犯罪化的条款一同规定在刑法中。[65]

有学者认为,反对高利贷入刑的学者认为对情节严重的放贷型高利贷行为治罪无法律规定或者《刑法》第225 条第(四)项不能被解释为对其可以适用,并且批评现实司法犯了“类推”错误。这种观点从根本上讲是对考夫曼提出的真实存在的刑法规范的运用规律即“法内类推”缺乏认识,而把类推误解为只是罪刑法定原则所反对的类推即“法外类推”。我国采相对明确的罪刑法定立法,因此刑法第 225 条第(四)项具有立法上的合理性。其运用上的“弹性”和产生的相对意义上的“法律的不安定性”是制定法难以避免的且是可控的。因此,刑法第 225 条第(四)项适用于情节严重的放贷型高利贷顺理成章。[66]

2. 新设罪名

支持这一观点的学者认为,应该通过修改《刑法》,针对民间高利贷行为专门制定一个新的罪名更为合理,并且分析了新罪名的可能性。支持该路径的学者普遍认为通过刑法规制高利贷行为有其合理性,但在立法及司法解释缺乏明确规定的情形下,司法入罪的路径难免会出现类案不同判,影响法律统一适用等诸多争议。[67]但是支持新设罪名的学者们在其内部又有不同意见。如有的学者认为在我国刑法典中增设高利贷罪;[68]有的学者认为应当设立非法放贷牟取暴利罪或非法发放高利贷罪;[69]有的学者则认为高利贷并非一律都具有社会危害性,因此刑法应当区分一般民间借贷和职业放高利贷行为,对于一般的民间借贷行为通过已有的民事法律进行调整,对于职业放高利贷行为,通过设置职业放高利贷罪进行规制。[70]

3. 域外经验

通过对文献的梳理,在外国刑法中,也有关于发放高利贷罪的立法例,主要可以分为以下两种情况:第一,在刑法中明确规定发放高利贷罪。例如《西班牙刑法典》第六章题为高利贷及典当业,其中以三个条文的篇幅对发放高利贷罪作了规定。第542条规定:“经常从事放高利贷者,应处以短期苦役,并科以西币五千元至二十五万元之罚金。”第543条规定:“以其他契约方式隐瞒从事放高利贷之事实,即使并非经常习惯如此,亦应处以前条规定之刑。” [71]《加拿大刑法》第 347 条规定,年利率超过 60%即构成放高利贷罪,放高利贷罪属于严重刑事犯罪;[72]美国各州对高利贷的刑法规制做法不一,例如佛罗里达州法律规定,贷款年利率超过 25%但不超过 45%构成二级轻罪,超过 45%则构成三级重罪。而纽约州法律规定当行为人未经法律授权或许可而故意以超过年度 25%的利率或者更长或者更短期间内相等利率,索取、接受或接收金钱或其他财产作为贷款或者任何金钱或其他财产延期的利息,构成二级高利贷犯罪; 如果行为人已经实施过高利贷犯罪或者试图实施高利贷犯罪, 或者行为人的行为是发放高利贷或者收回高利贷债务计划或者交易的一部分,则行为人构成一级高利贷犯罪。又如,我国台湾地区刑法典第 344 条规定了重利罪:“乘他人急迫、轻率或无经验贷以金钱或其他物品,而取得与原本显不相当之重利者,处 1 年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。”重利罪的构成有两个要件:一是“乘他人急迫、轻率或无经验贷以金钱或其他物品”,二是“取得与原本显不相当之重利”。[73]

第二,刑法虽然没有明文规定发放高利贷罪,但在其他犯罪中包活发放高利贷的内容。例如《罗马尼亚刑法典》将发放高利贷行为作为投机倒把罪处罚,第295条规定:下列行为处六个月至五年监禁,其中第四项行为是:“发放有息借款或发放利率高于法律许可范围之贷款,或接受由未清之利息所生之利息。”又如,《意大利刑法典》在暴利罪中包括发放高利贷的内容,第644条规定:“乘他人急迫,贷以金钱或其他动产,而为自己或他人取得重利或使之给与或期约其他高利性之利益者,处二年以下徒刑,并科四万里耳以上八十五万里耳以下罚金。” [74]

三、否定说

在高利贷刑法规制的否定论中,学者间存在较为共性的观点。其中,否定论者反对高利贷司法入罪通常的理由是:民间高利贷是双方自愿行为,符合意思自治、契约自由精神;民间高利贷于社会无害,有效率,可促进经济发展。如有论者认为,纯粹的民间高利贷是典型的一个愿打一个愿挨,不损害他人的权利,也不涉及对存贷款秩序的侵犯,不损害社会利益,属于单纯的私法调整领域,不容刑法介入;民间高利贷可提高资金使用率、满足市场对资金的需求、刺激经济的发展、分摊金融机构的贷款风险,因此也不应入罪。[75]

针对高利贷刑法规制支持论者普遍提及乃至否定论者也会在高利贷现状分析中提到的高利贷诱发其他犯罪的现象,有研究者提出,以此为由惩治高利贷行为本身无法律依据。民间高利贷易诱发犯罪是事实,但这并不等于说,民间高利贷行为本身就是犯罪。[76]又有论者认为,高利贷自身属你情我愿的双方自愿行为,而且有利于资金使用,刺激经济发展等特点,动用刑法手段惩罚民间高利贷导致刑法过度干预社会生活。[77]还有论者认为,民间借贷在客观上拓宽了中小企业的融资渠道,促进了多层次信贷市场的形成和发展。[78]

(一)规范市场的论证路径

在该部分的论证中,论者较多提及刑法规制高利贷仅是“治表”对策,而构建健全资金融通体系以满足不断增长的民间融资需求才是应采取的“治本”对策。具体而言,破解高利贷问题首先应推动金融行业改革,降低贷款门槛,完善金融借贷业务,设立针对中小企业融资的绿色通道,加大对中小企业的扶持力度;其次应允许民间吸储与小额借贷合法化,提高其短期借贷利率,进一步丰富金融贷款层次,并由正规机构进行监管。另外也可允许中小企业通过发行企业债券直接从资本市场融资,拓宽融资渠道。[79]

在一份以宁夏盐池县为案例进行的西北贫困地区县域民间高利贷个案分析中[80],作者客观地分析了高利贷的积极与消极作用,不可否认的是,高利贷在一定程度上缓解了银行借贷资金的压力,另外县域借户对还款问题相当重视,因此民间高利贷的违约率要远远低于农村正规金融机构贷款的违约率,民间借贷的活跃有利于改善社会信用环境,亦能够满足借款人多方面的融资需求,从而为借款人的生产与生活带来极大的便利。在这样的论述背景之上,作者并未提及以刑法进行高利贷规制,而是认为应当放松并最终解除对民间借贷组织和活动的歧视和压抑政策,打破正规金融的垄断供给,提倡不同的农村金融机构之间的良性竞争、并要求商业银行创新金融服务产品,积极开展个人委托贷款业务,规范民间借贷以及推行农村利率市场化进一步扩大存贷款利率浮动的幅度。在规制路径上秉持上述金融层面的带有改革意义前瞻性的试点方案,以求通过市场机制来遏制高利贷的消极影响。

与上述观点形成互补的是,有学者通过以刑法规制高利贷的后果进行反向论述,认为严厉打击高利贷也不一定就能遏制农村高利贷的蔓延,因此对高利贷行为进行坚持“非犯罪化”规制的思路很有必要。若严惩高利贷,却不能采取适当措施提高农村的信贷可得性,这将会加大民间放贷人的放贷风险和成本,带来高利贷的风险溢价从而导致高利贷的恶性蔓延,因此遏制民间高利贷的负面影响及其所派生的其他犯罪最有效的途径是对民间高利贷予以法律规范和保护,并提出出台《民间融资法》,放宽政策限制,以法律的形式规范农村金融市场,认可农村的非正规金融,按照“扶正管理积极型、引导默认许可型、限制转化消极型、规制取缔破坏性”的原则进行分类监管的非刑法规制思路。[81]这与前述观点遏制高利贷的消极影响不谋而合。

(二)立法与司法层面的论证路径

在通过理论论证高利贷不应适用刑法进行规制的观点中,较为有代表性的观点系通过对以央行为例的行政机关的文件扩大了非法经营罪的适用范围的倾向提出了质疑,并对两高以司法解释所象征的司法权进行对立法权的干预侵入提出了批判,从而提出规制高利贷等金融犯罪行为应当保持刑法的谦抑性。[82]具体而言,根据《行政许可法》第14条规定行政许可设定依据的动态性和合法性无疑会影响非法经营罪的空白罪状要件的填补。[83]如此一来,非法经营罪便可能经过行政法规、司法解释的扩张为一个几乎没有限制的罪名。换言之非法经营罪可以随着行政法规、行政措施、行政命令的变化而变化。其次,如果说央行仅仅是将私放高利贷行为界定为非法金融活动的话,那么进一步将其入罪化的便是最高司法机关,而最高司法机关实现其越权的表现便是“批复”、“答复”,使得越权的司法解释在形式上披上了合法的外衣。而由此我们可以清晰地厘清刑事司法权通过司法解释的越权干预从而实现对立法权的超越与反动,这对刑事法治的构建无疑是巨大的破坏和冲击。忽视非刑事法律、社会管理创新对社会的调节功能,片面理解和强调刑法的功能,过于依赖刑法对社会关系的调整,其必然的后果就是对刑法功能定位的错位,从而导致刑法干预社会生活的过度和泛化。为此应当打破单一刑事主义金融犯罪治理观与金融法制不健全状态之间所存在的恶性循环。而做到这些必须加快金融法制的健全,并使金融刑法保持适度谦抑。将金融犯罪的刑事防控与非刑事防控机制有效结合,以非刑事防控机制为金融犯罪防控机制中的主要与核心机制,[84]而运用刑法手段处理私放高利贷行为无疑是一种错上加错的做法。

对此,有论者的观点与上述论证形成了补充,之所以非法发放贷款行为不宜以非法经营罪论处,一方面是因为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”的具体内容应由立法机关或者最高院以司法解释的形式逐一明确,未予明确的行为即使是非法经营行为也应依“法无明文规定不为罪”的原则不予定罪,以防非法经营罪适用的无限扩张和异化。[85]

(三)刑法体系内部的论证路径

针对学术界为规制民间高利贷提出在刑法分则中增设“职业放高利贷罪”,有论者针对该观点进行驳斥,认为民间高利贷作为一种旧产物,社会危害性被长期关注过,但是我国在1979年刑法与1997年刑法中都未采纳增设“职业放高利贷罪”,其原因就在于“职业放高利贷罪”不符合我国的立法实际。第一,民间高利贷的利弊于社会是均衡,只是民间高利贷的诸多负面影响被传播,导致社会片面的以为民间高利贷存在过多的社会危害。第二,民间高利贷对于社会的危害性目前需不需要动用刑法还不明朗,国家现行的金融法律对于民间高利贷的高利贷犯罪如何区分、职业放贷者身份如何确定都没有明确的规定,而基于刑法的谦抑性,刑法不可以优先于国家金融法律对民间高利贷进行规制。[86]

有学者通过对刑罚期限的比较,论证了高利贷行为在刑罚体系内处罚失衡,无法自洽的不合理性。根据高利转贷罪的条文共设置了两档法定刑,其一是违法所得数额较大的,处 3 年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得 1倍以上5倍以下罚金;其二是数额巨大的,处 3年以上 7年以下有期徒刑,并处违法所得1倍以上 5倍以下罚金;无论从法定刑还是处断刑的结论来看,对单纯的高利贷行为以非法经营罪论处会导致处罚的失衡。例如,如果行为人放高利贷的数额达到了巨大的标准,那么,按照高利转贷罪的规定,其最高法定刑为 7年有期徒刑并处违法所得 1倍以上5倍以下罚金。如果按照非法经营罪论处,其最高法定刑为 15年有期徒刑并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。显然,非法经营罪的处罚要比高利转贷罪的处罚重得多。[87]

亦有学者认为,高利贷并不属于《刑法》第225条第(四)项规定的其他非法经营行为,高利贷行为无法在法律条文适用层面解释为非法经营罪的客观构成要件,故对高利贷按非法经营罪处理缺乏法律依据。具体理由是:高利贷行为并不具备《刑法》第 224 条所规定的“违反国家规定”的要件,国务院1998年7月 13日《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中规定,对于非法设立金融机构、非法吸收或者变相吸收公众存款、非法集资等行为应予追究刑事责任,其中并不包括高利贷。目前明确要求取缔高利贷的仅有中国人民银行于2002年1月下发的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》,但该通知并不属于刑法要求的“国家规定”。[88]同时,有论者指出,高利贷行为若适用非法经营罪进行刑法规制,则会产生放贷行为取证困难、非法发放贷款行为未达到严重社会危害性程度等诸多方面的问题。[89]

四、总结

成为网络舆论焦点的于欢案中折射出了颇为深刻的刑法与社会的问题,其中,以四名暴力逼债人为典型的高利贷恶果经由案件发酵被推向了学术与实务反思的风口浪尖。通过对以往涉及高利贷规制问题的论文的综述,我们认为肯定论及否定论分别在各自的体系中达成了一定的共识。

肯定论中,目前另立反高利贷法及刑法规制这两种路径代表了多数立场。首先,从刑法规定的非法经营罪的内容来看,能否包含高利贷行为是存在商榷之处的。其次,倘若需要从立法论的角度对高利贷行为进行规制,那么就需要对新立法的实质性理由进行深入探讨。一旦认定理由不够充分,新设立法也毫无存在意义,只会导致司法资源的浪费;而否定论中,主流观点认为刑法规制无法替代循序渐进的市场体制及金融改革在根治高利贷上的效果,以及通过论述罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、限制类推解释等刑法基本原则在审判及立法活动中的不可动摇性,从而倡导基于刑法的谦抑性不宜对高利贷进行刑法层面的规制。



[1] Whoever violates any provision of section 1962 of this chapter shall be fined under this title or imprisoned not more than 20 years(or for life if the violation is based on a racketeering activity for which the maximum penalty includes life imprisonment),or both,and shall forfeit to the United States,irrespective of any provision of State law: (1)……:(2)……;(3) any property constituting, or derived from,any proceeds which the person obtained, directly or indirectly,from racketeering activity or unlawful debt collection in violation of section 1962."  (18U.S.C.§1963)"unlawful debt" means a debt (A)..…,and (B) which was incurred in connection with the business of gambling in violation of the law of the United States,a State or political subdivision thereof,or the business of lending money or a thing of value at a rate usurious under State or Federal law,where the usurious rate is at least twice the enforceable rate.(18U.S.C.§1961.). See http://graham.main.nc.us/~bhamm el/INS/RIC O.html#PROHIB.

[2] 《纽约州法典》第190.42条规定:A person is guilty of criminal usury in the first degree when,not being authorized or permitted by law to do so,he knowingly charges,takes or receives any money or other property as interest on the loan or forbearance of any money or other property,at a rate exceeding twenty-five per centum per annum or the equivalent rate for a longer or shorter period and either the actor had previously been convicted of the crime of criminal usury or of the attempt to commit such crime,or the actor's conduct was scheme or business of making or collecting usurious loans. Criminal usury in the first degree is a class C felony. See http://law.on ecle.com/new-york}penal/PEN190.42-190.42.html.

[3] 《密歇根州法典》第438.41条规定:A person is guilty of criminal usury when, not being authorized or permitted by law to do so,he knowingly charges,takes or receives any money or other property as interest on the loan or forbearance of any money or other property,at a rate exceeding 25% at simple interest per annum or the equivalent rate for a longer or shorter period. Any person guilty of criminal usury may be imprisoned for a term not to exceed 5 years or fined not more than $10000.00,or both. See http://law.onecle.com/michigan/438- money-and-interes t/mc1-438-41.htm1.

[4] 《佛罗里达州法典》第687.71条规定:(2) Unless otherwise specifically allowed by law,any person making an extension of credit to any person,who shall will fully and knowingly charge,take,or receive interest thereon at a rate exceeding 25 percent per annum but not in excess of 45 percent per annum,or the equivalent rate for a longer or shorter period of time,whether directly or indirectly,or conspires so to do,commits a misdemeanor of the second degree,punishable as provided in s. 775.082 or s. 775.083.(3)Unless otherwise specifically allowed by law,any person making an extension of credit to any person,who shall willfully and knowingly charge,take, or receive interest thereon at a rate exceeding 45 percent per annum or the equivalent rate for a longer or shorter period of time,whether directly or indirectly or conspire so to do,commits a felony of the third degree,punishable as provided in s. 775.082,s. 775.083,or s. 775.084.See http://law.iustia.com/codes/florida12013/title-xxxix/ch aptr- 6 87/section-687.071 /.

[5] Moneylenders Act. Chapter 22:Interest above 12 per cent per annum presumed excessive:

22-(1)Where in any proceedings in respect of any money lent by a moneylender after the commencement of this Act or in respect of any agreement or security made or taken after the commencement of this Act in respect of money lent either before or after the commencement of this Act it is found that the interest charged exceeds the rate of twelve per cent per annum or the corresponding rate in respect of any other period, the court shall,unless the contrary is proved,presume for the purposes of section 21 that the interest charged is excessive and that the transaction is harsh and unconscionable or substantially unfair, but this provision shall be without prejudice to the powers of the court under the section where the court is satisfied that the interest charged,although not exceeding twelve per cent per annum is excessive. See: https://www.baidu.com/ link ?url= m-B5ilVnL8oVkbUy _O5a86QY k0GuVPVo1vnSRM3CbxHfSEYVPIQnzL-QPfcMJg_9dtCSWbYB3u5oKg84vDyidq&wd=&eqid=9e41d1d80001afe100000003591fbddd.

[6] 参见钱江晚报:《利率到天价 英高利贷者进大狱》,载http://finance.sina.com.cn/world/ggjj/20090807/2155 6588462.shtml。

[7] 参见罗文波,冯凡英译:《加拿大刑事法典》,北京大学出版社2008年版,第223-224页。

[8] 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国方正出版社2004年版,第141页。

[9] 刘道云:《民间金融法律规制研究》,复旦大学博士论文,2013年。

[10] 参见黄风译:《最新意大利刑法典》,法律出版社2007年版,第234页。

[11] 参见徐久生,庄敬华译:《瑞士联邦刑法典》,中国方正出版社2004年版,第52页。

[12] 参见徐久生译:《奥地利联邦共和国刑法典》,中国方正出版社2004年版,第63页。

[13] 对于融资行为的规制,希腊刑法中有关的犯罪有四个,普通的诈骗罪、欺骗债权人罪、高利贷罪和谋取暴利罪。庞氏骗局一类的行为,会以普通诈骗罪定罪处罚。欺骗债权人罪,根据法条规定,应当是在合法债务的基础上,存在上述转移、毁灭财产的行为时,构成犯罪。高利贷罪和谋取暴利罪是对贷款人做出的规定,判断标准是贷出款项与获利之间存在实质性的不平衡。法条内容参见陈志军译:《希腊刑法典》,中国人民公安大学出版社,2010年版。

[14] 参见梅兰妮·弗里斯·詹森:《丹麦刑事法典》(第三版),魏汉涛译,武汉大学出版社2011年版,第68页。

[15] 参见陈琴译:《瑞典刑法典》,北京大学出版社2005年版,第14-15页。

[16] 参见于志刚译:《芬兰刑法典》,中国方正出版社2005年3月版,第145页。

[17] 参见陈志军译:《冰岛刑法典》,中国人民公安大学出版社2009年版,第108页。

[18] 参见陈志军译:《埃及刑法典》,中国人民公安大学出版社2011年版,第132页。

[19] 参见林山田:《刑法特论》(上册),台湾三民书局1987年版,第375-376页。

[20] 类似情形还有借10万元却写20万元借条以及借20万元却写40万元借条的案件。 参见浙江省义乌市人民法院(2014)金义刑初字第2297号判决书。该判决书中,法院以诈骗罪分别追究了张俊强、朱某甲、何某的刑事责任。

[21] 参见:①浙江省义乌市人民法院(2015)金义刑初字第18号判决书,该判决书中,法院以诈骗罪分别追究了吴治超、乔东来、施荣照、李某甲、储某的刑事责任。②浙江省义乌市人民法院(2015)金义刑初字第68号“杨有生、马某丙等犯诈骗罪”一审刑事判决书,该判决书中,法院以诈骗罪分别追究了被告人杨有生、马某丙、傅某甲、马剑青、王某甲的刑事责任。③浙江省义乌市人民法院(2015)金义刑初字第122号判决书,该判决书中,法院以诈骗罪追究了叶志军的刑事责任。④浙江省义乌市人民法院(2015)金义刑初字第220号判决书,该判决书中,法院以诈骗罪分别追究了毛亮和薛阳的刑事责任。⑤浙江省义乌市人民法院(2015)金义刑初字第353号判决书。该判决书中,法院以诈骗罪追究了罗健军的刑事责任。⑥浙江省义乌市人民法院(2015)金义刑初字第2719号判决书。该判决书中,法院以诈骗罪追究了蒋某的刑事责任。⑦浙江省义乌市人民法院(2014)金义刑初字第2506号判决书。该判决书中,法院以诈骗罪追究了黄某甲的刑事责任。⑧浙江省义乌市人民法院(2014)金义刑初字第2522号判决书。该判决书中,法院以诈骗罪分别追究了何洪海、傅某、楼佳宾、包某的刑事责任。⑨浙江省义乌市人民法院(2014)金义刑初字第2523号判决书。该判决中,法院以诈骗罪分别追究了楼佳宾、陶磊、徐洪磊、施某的刑事责任。⑩浙江省义乌市人民法院(2014)金义刑初字第2588号判决书。该判决中,法院以诈骗罪分别追究了盛某和经某的刑事责任。⑪浙江省义乌市人民法院(2014)金义刑初字第2956号判决书,该判决书中,法院以诈骗罪追究了韩某的刑事责任。⑫浙江省义乌市人民法院(2014)金义刑初字第2957号刑事判决书,该判决书中,法院以诈骗罪分别追究了宗某和张某的刑事责任。⑬浙江省义乌市人民法院(2014)金义刑初字第2978号。该判决书中,法院以诈骗罪分别追究了周国同、龚某、方某乙、吴治超、盛某、吴某乙、虞某甲的刑事责任。⑭浙江省义乌市人民法院(2014)金义刑初字第3036号判决书,该判决书中,法院以诈骗罪分别追究了陶某甲、陶飞平、朱某甲、陶某乙的刑事责任。

[22] 参见浙江省义乌市人民法院(2015)金义刑初字第220号事判决书。

[23] 参见浙江省义乌市人民法院(2014)金义刑初字第2731号判决书。

[24] 参见浙江省义乌市人民法院(2015)金义刑初字第125号判决书中。

[25] 参见浙江省杭州市萧山区人民法院(2016)浙0109民初15439号判决书。

[26] 参见浙江省杭州市萧山区人民法院(2016)浙0109民初17592号判决书。

[27] 参见毛一竹:《李振钢高利贷“黑局”》,载《瞭望》第52期,2011年12月26日,第14-15页。

[28] 参见上海市浦东新区人民法院(2011)浦民一(民)初字第21036号判决书。

[29] 参见《借20万还千万还欠500万,北京破获首例高利贷敲诈案》,http://gb.cri.cn/27824/2010/10/27/5311s 3035314.htm。

[30] 参见新浪新闻《8000元高利贷一年滚成82万》,http://news.sina.com.cn/o/2011-05-17/064122477000.shtml。

[31] 参见搜狐新闻《高利贷套住大学生:借款4万,半年后要还100多万》,http://news.sohu.com/20170330/ n4855 32409.shtml。

[32] 参见人民网:《西安一大学生借高利贷创业借了7000到手3700元》,http://edu.people.com.cn/n1/2017/050 8/c1 053-29260814.html。

[33] 参见金融界:《高利贷套住大学生该怪谁?无收入为何会超前消费》,http://bank.jrj.com.cn/2017/03/31141 422251285.shtml。

[34] 参见湖北省武汉市江汉区人民法院(2003)汉刑初字第711号刑事判决书。

[35] 参见邱兴隆:《民间高利贷的泛刑法分析》,载《现代法学》,2012年第1期。

[36] 参见《到底是什么送他进看守所》,http://news.hsw.cn/2004-11/17/content_1425513.htm。

[37] 参见江苏省南京市下关区人民法院(2010)下刑二初字第42号刑事判决书。

[38] 参见江苏省南京市鼓楼区人民法院(2010)鼓刑初字第482号刑事判决书。

[39] 参见搜狐新闻《上海首次以涉嫌非法经营罪追究放高利贷人刑责》,http://news.sohu.com/20101220/n27840 5674.shtml。

[40] 参见中国法院网《重庆三中院对陈坤志等18人涉黑案一审宣判》,http://www.chinacourt.org/article/detail / 2010/02/id/394509.shtml。

[41] 参见中安在线《“90后”放高利贷构成非法经营罪》,http://www.anhuinews.com/zhuyeguanli/system/201 1/03/24/003871610.shtml。

[42] 参见四川省宜宾市中级人民法院(2014)宜中刑一终字第84号裁定书。

[43] 参见《最高人民法院:关于“高利放贷”行为是否属于刑事犯罪有关问题的批复(全文)》,http://www.scxsl s.com/a/20170328/118897.html。

[44] 参见山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初33号判决书。

[45] 2017年案件截止2017年5月17日为最后检索日期。

[46] 因最高人民法院公布的《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》自2014年1月1日起施行。因此2014年之前的案件数据不全,其数量仅作参考。

[47] 参见广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院(2013)钦北刑初字第128号判决书。

[48] 参见杭州市富阳区人民法院(2015)杭富刑初字第451号判决书。

[49] 参见重庆市北碚区人民法院(2015)碚法刑初字第00637号判决书。

[50] 参见湖南省益阳市中级人民法院(2014)益法刑二初字第3号判决书。

[51] 参见广东省潮州市潮安区人民法院(2016)粤5103刑初79号判决书。

[52] 参见河南省焦作市中级人民法院(2017)豫08刑终32号判决书。

[53] 参见达拉特旗人民法院(2014)达刑初字第363号判决书。

[54] 参见江苏省阜宁县人民法院(2015)阜刑二初字第00066号判决书。

[55] 参见孙昊,陈小炜,李德仁:《对放高利贷行为基本理论及入罪合法性的研究》,载《中国集体经济》2010年33期,第96页。

[56] 韩伟:《论高利贷行为的刑罚规制》,载《市场周刊(理论研究)》2011年第11期。

[57] 孙昊,陈小炜,李德仁:《对放高利贷行为基本理论及入罪合法性的研究》,载《中国集体经济》2010年33期。闵俊芳:《关于增设高利贷罪的立法建议》,载《江苏经济报》2011年3月16日第b03版。胡启发,秦正发:《民间高利贷入罪的合理性论辩》,载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2014年第3期。

[58] 胡斌勇,马翔宇,沈安俊:《浅议高利贷活动的刑罚规制及犯罪侦查》,载《上海公安高等专科学校学报》2011年第12期。

[59] 张慧芳,张忠全:《刑法应增设“高利贷款罪”》,载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第2期。

[60] 张文振:《我国民间高利贷入刑的否定性分析》,载《长春师范大学学报》2015年第9期。

[61] 参见刘道云:《民间高利贷立法规制研究》,载《政法学刊》2015年第3期。

[62] 张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第749页。

[63] 李忠强,陈艳:《放高利贷行为的刑法评析》,载《人民检察》2013年第2期。

[64] 李忠强,陈艳:《放高利贷行为的刑法评析》,载《人民检察》2013年第2期。

[65] 参见高东方:《民间高利货的刑法规制》,载《新疆石油教育学院学报》2010年第2期。

[66] 参见胡启忠:《放贷型高利贷治罪的三个焦点问题研判》,载《金融法学家》第五辑。

[67] 陈庆安、罗开卷:《民间高利贷刑法规制的困境与路径选择》,载《广东社会科学》2015年第4期。

[68] 龚振军:《民间高利贷入罪的合理性及路径探讨》,载《政治与法律》2012年的5期。

[69] 杨怡德:《中日高利贷比较与法律控制》,载《前沿》2011年第6期。

[70] 徐德高、高志雄:《增设“职业放高利贷罪”确有必要》,载《人民检察》2005年第18期。

[71] 参见陈兴良:《论发放高利贷罪及其刑事责任》,载《政法学刊》1990年第2期。

[72] 参见刘植荣:《“于欢案”呼唤尽快出台<反高利贷法>》,载《新金融观察》,2017年4月3日。

[73] 参见俞燕:《试析打击高利贷犯罪的域外司法实践》,载《中国检察官》2014年第12期。

[74] 参见陈兴良:《论发放高利贷罪及其刑事责任》,载《政法学刊》1990年第2期。

[75] 参见邱兴隆:《民间高利贷的泛刑法分析》,载《现代法学》2012年第1期。

[76] 参见付丽芳:《民间借贷不应当入罪》,载《法制与社会》2009年第12期。

[77] 参见刘伟:《论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性》,载《法学》2011年第9期。

[78] 参见赵长青:《民间高利贷不宜认定为非法经营罪》,载《检察日报》2012年4月25日,第3版。

[79] 参见潘庸鲁、周荃:《民间借贷、高利贷与非法发放贷款疑难问题探究——兼对“非法发放贷款”入罪观点之批驳》,载《金融与法》2012年第1期。

[80] 参见高石钢、马金龙:《西北贫困地区县域民间高利借贷个案分析——以宁夏盐池县为例》,载《宁夏社会科学》2006年第1期。

[81] 参见廖天虎:《论我国农村高利贷的法律规制路径——兼及我国农村金融体制的完善》,载《农村经济》2011年第8期。

[82] 参见刘伟:《论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性》,载《法学》2011年第9期。

[83] 参见刘树德,王作富:《非法经营罪调控范围的再思考—以行政许可法若干条欲为基准》,载《中国法学》2005年第6期。

[84] 参见李娜:《论金触安全的刑法保护》,武汉大学出版社2009年版,第99页。

[85] 参见潘庸鲁,周荃:《民间借贷、高利贷与非法发放贷款疑难问题探究——兼对“非法发放贷款”入罪观点之批驳》,载《金融与法》2012年第1期。

[86] 参见王绍旺:《论民间高利贷域外法律规制及其对我国的法律启示》,载《求索》2012年第2期。

[87] 参见姚万勤:《用刑法规制高利贷行为的合理性质疑》,载《内蒙古社会科学》2016年第4期。

[88] 参见赵长青:《民间高利贷不宜认定为非法经营罪》,载《检察日报》2012年4月25日,第3版。

[89] 参见潘庸鲁,周荃:《民间借贷、高利贷与非法发放贷款疑难问题探究——兼对“非法发放贷款”入罪观点之批驳》,载《金融与法》2012年第1期。